威海希波制药有限责任公司与北京天士力医药有限公司联营合同纠纷上诉案

 

北京市第二中级人民法院
民事判决书

(2009)二中民终字第06066号

　　
　　上诉人（原审被告）威海希波制药有限责任公司。
　　
　　法定代表人高瑞丰，董事长。
　　
　　委托代理人高岩。
　　
　　被上诉人（原审原告）北京天士力医药有限公司。
　　
　　法定代表人吴迺峰，董事长。
　　
　　委托代理人李政寰，北京市则度律师事务所律师。
　　
　　原审被告陈天平。
　　
　　上诉人威海希波制药有限责任公司（下称威海希波公司）因与北京天士力医药有限公司（下称天士力公司）、陈天平联营合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第13658号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由法官陈红建担任审判长，法官李仁、种仁辉参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
　　
　　天士力公司在原审中诉称：2001年9月28日，天士力公司与威海希波公司、陈天平就天士力公司独家总经销威海希波公司产品“宁神灵”事宜签订项目合作协议书，约定由三方合作组建希波制药南方医药药品经营中心第一经营部（下称第一经营部），由天士力公司享有全国独家总经销威海希波公司“宁神灵”产品的权利，威海希波公司无权自行销售该产品。合同签订后，天士力公司即在其住所地依约成立了第一经营部，并为经营该产品先后在北京晚报、北京晨报、北京娱乐信报等多家媒体刊登了相关的广告，但威海希波公司却违反合同约定，不仅未按合同约定在药品的外包装上标明天士力公司为全国总经销，同时还先后在包括威海在内的全国多个城市以自己的名义对外进行销售“宁神灵”药品的活动，威海希波公司的种种违约行为致使天士力公司当初签订合作协议的目的已无法实现，现天士力公司诉至法院，要求解除三方签订的项目合作协议书，要求威海希波公司返还天士力公司已投入的合作款592 232元，并承担本案诉讼费。
　　
　　威海希波公司在原审中辩称：第一、本案的焦点是，天士力公司要求返还的款项592 232元，是天士力公司应向威海希波公司支付的购买“宁神灵”药品的货款。天士力公司根本没有履行项目合作协议书中的责任与义务，协议书中约定的第一经营部没有注册成立，没有开设独立帐户，天士力公司亦未投入资金，更未履行合作协议。威海希波公司从未看到过项目资金的投入，也从未签署和认证过项目资金，根本不存在项目合作的实施。三方约定共同组建的第一经营部只停留在书面上，是天士力公司违约造成的后果。天士力公司自2001年6月1日汇款30万元，以每盒不足3折的优惠价（13.44元）、先付款后供货的方式，由威海希波公司供货。威海希波公司于2001年6月8日交付290箱，6月26日交付287箱，完成了30万元的供货。由于市场销售很好，2001年9月14日,天士力
　　
　　公司要求进货600箱，2001年10月12日付款50万元。三方项目合作是建立在市场销售很好的情况下，于2001年9月28日签署了项目合作协议。在签订协议的过程中，双方仍然保持了正常的销售业务，所以2001年10月份在天士力公司要求进货的情况下，威海希波公司又供货600箱，因考虑合作协议已签字，下一步天士力公司将要投资，就没有依照先付款后供货的原则供货，造成该笔货款的拖欠，因此天士力公司在本案中起诉的经销结算资金592 232元是天士力公司已付的货款，根本不是项目合作的投入资金，是其单方的意愿。天士力公司一款两用既作为结算资金，又作为投资资金，是商业欺诈行为，应当承担项目合作失败的后果，威海希波公司提供的证据足以反驳证明天士力公司关于返还合作款项592 232元的诉讼主张不能成立。第二、合作协议根本没有进入实质履行，天士力公司所主张的全国独家总经销权根本不存在。威海希波公司授予总经销权是有先决条件的，一是组建第一经营部，二是首批启动资金200万元作为项目（包括生产和销售）的周转资金专款专用，没有上述两个先决条件，天士力公司全国总经销也就不存在。天士力公司已承认三方共同组建第一经营部后才能享有全国独家总经销的权利，但天士力公司在其自己的广告中盗用了全国独家总经销权，威海希波公司将保留追究法律责任的权力。第三、天士力公司在媒体做宣传广告的行为，是天士力公司经销威海希波公司产品的正常销售行为，而不是履行合作协议中约定的天士力公司广告宣传行为。天士力公司在媒体上刊登广告的行为发生在合作协议书签署之前，此费用是威海希波公司供给天士力公司货物价格折扣的一部分。威海希波公司的供货价格决定了天士力公司必须要做宣传广告，否则威海希波公司不会以两折多的供货价向天士力公司供货，其中的让利部分是提供给天士力公司做宣传费用的，宣传的越好，销量越大，获利越高，这是常见的市场规则。有宣传并不代表有全国独家总经销权，因此天士力公司关于威海希波公司违反合同约定，未在药品的外包装上标明天士力公司为全国总经销，还在包括威海在内的全国多个城市以自己名义对外进行销售“宁神灵”的活动，损害天士力公司合法权益的诉讼主张不成立；陈天平被免职、宁神灵停止销售问题，天士力公司从未向威海希波公司通报，至今原因不明，天士力公司自己独立的销售经营活动，不能替代三方共同组建第一经营部的整体销售经营活动，第一经营部从未进行过销售经营活动；第四、从双方争议的款项，通过结算价格能够证明天士力公司履行的是经销价格，而不是天士力公司主张的合作协议价格，天士力公司根本没有履行协议。天士力公司支付给威海希波公司所有款项的计算依据和增值税发票开具依据都是按照威海希波公司承诺书的价格，而不是履行三方合作协议的价格。三方没有确定生产成本，也就不存在结算价格，双方履行的价格是双方约定的经销价格，三方合作协议书没有履行。因此，威海希波公司不同意天士力公司的诉讼请求。
　　
　　陈天平在原审中辩称：同意解除三方合作协议书，第一经营部实际成立了，2001年12月左右，天士力公司与威海希波公司让陈天平离开第一经营部，没有任何手续。
　　
　　原审法院查明：2001年5月28日，天士力公司向北京市物价局申请自采外埠药品定调价格登记，宁神灵冲剂批发价为38.4元，零售价为44.2元。2001年9月28日，威海希波公司作为甲方，天士力公司作为乙方、陈天平作为丙方签订项目合作协议书，三方以风险共担、利润共享为原则，达成如下协议：由三方共同组建第一经营部，甲方负责希波制药品牌及产品宁神灵（包括批准文号），占股份45%，乙方负责资金150万元，占股份45%，陈天平负责资金50万元，占股份10%；第一经营部为非法人管理独立核算单位，负责独家推广甲方产品宁神灵品牌；此项目合作对外使用包括外包装上标明乙方全国总经销，首批启动资金200万元作为希波宁神灵项目（包括生产和销售）的周转资金，专款专用。根据市场发展需要，如开拓全国市场的资金周转紧张，第一经营部可向乙方借款，按银行同期利息计算；三方共同组建项目领导小组，由甲方董事长、乙方总经理和陈天平组成，对项目的进展全权负责、全面指挥，由项目负责人具体落实，由陈天平出任项目负责人；甲方生产宁神灵药品保质保量，符合国家标准优质产品供应第一经营部，甲方无权自行销售产品；乙方为第一经营部设立帐户，乙方派财务人员分别监督生产与销售的各项收支情况；第一经营部与甲方之间采取按内部价定期结算制的记帐方式计算，甲方生产的宁神灵品牌，包括批准文号供甲、乙、丙三方永久性使用，不得擅自转让任何单位和个人，如退出，征得另外两方同意方可退出；第一经营部接受甲、乙、丙三方的监督，甲、乙、丙三方共同参与销售策划方案，由第一经营部实施，第一经营部每月向投资三方上报财务收支情况和盈利情况；三方除宁神灵项目以外的财务仍各自独立核算，各负盈亏；三方各自承担各自的管理责任、盈亏责任及其他风险责任，如有违约，违约方应承担对另外两方造成的经济损失责任。
　　
　　合同签订后，陈天平参与第一经营部经营，但于2001年12月左右离开第一经营部，威海希波公司派高岩参与第一经营部的经营，后亦离开第一经营部。陈天平参与经营期间曾于2001年10月24日向威海希波公司提出要货申请，内容为：宁神灵冲剂进入北京市场以来，销售势头一直看好，现决定申请要货，兹于10月末前申请要货600箱即24 000盒，于11月申请要货1300箱即52 000盒，全部货款于11月末前汇至威海希波制药厂所在中国建设银行威海高技术产业开发区支行帐户，交货地点在天士力公司仓库。威海希波公司于2001年10月26日提供药品600箱，于2001年11月15日提供药品600箱，均由陈天平签收，但药品上均未注明天士力公司为全国总经销。天士力公司先后于2001年10月12日和2001年11月26日
　　
　　向威海希波公司汇款592 232元。
　　
　　2002年9月19日，天士力公司致威海希波公司关于“宁神灵”要求作退货处理的函告，内容为：一、查我方自2001年6月起至2001年11月止共计收到药品2358件，价值1 267 660.80元；自2001年6月1日起至2001年11月23日止，我方共向威海希波公司汇款892 232元，其中2001年10月12日汇款50万元，2001年6月1日汇款30万元，2001年11月23日汇款92 232元。厂方已开发票623 023.65元，尚有269 208.75元未开增值税发票。截止2002年8月31日，尚有库存65 374盒，价值878 626.56元，应用户要求，仍有相当部分客户正陆续将宁神灵冲剂按原销售渠道退回我处，待我方汇总后一并退回威海希波公司，特此函告，请厂方协同处理。但威海希波公司拒绝退货。
　　
　　2002年10月起，威海希波公司与天士力公司开始发生货款纠纷。2006年，威海希波公司将天士力公司诉至原审法院，要求天士力公司支付货款322 540.80元，天士力公司反诉要求退货，要求威海希波公司返还货款233 318.40元。原审法院经审理，作出北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第13805号民事判决书，判决天士力公司给付威海希波公司货款322 540.80元，驳回天士力公司的反诉请求。该案中，天士力公司抗辩提出，其向威海希波公司另还支付了592 232元货款，远远超出威海希波公司所主张的欠款，但威海希波公司认为天士力公司所支付的该592 232元款项应为2001年9月28日之后双方发生的合作费用，不应计算在双方前期发生的供货货款中。原审法院采纳了威海希波公司的诉讼主张，未采纳天士力公司的抗辩。该案另查明：2001年5月30日，威海希波公司董事长高瑞丰向天士力公司出具内容为“1、供货价格每盒为13.44元；2、预付款30万元，首批供货300箱，一周内将货送到，其余两批补足；3、30万元回款由承诺人承担销售责任，保证回款（3个月内）按批发价的8折销售，促销费用每盒7.5元；4、该供货价格至紧密型合作为止；5、预付款30万元如有风险，威海希波公司按100%回报率承担一切经济责任”的承诺书。后天士力公司不服北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第13805号民事判决书，提出上诉，二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
　　
　　现天士力公司处尚库存有宁神灵冲剂1637箱已无法 进入市场销售。
　　
　　原审法院另查一，2001年9月3日、2001年10月3日、2001年10月9日、2001年10月11日、2001年10月16日，信报、北京晚报、晨报先后刊登了宁神灵药品的销售广告。天士力公司和陈天平称双方在项目合作协议中约定的投资款200万元已到位，并用于广告、药品生产、房屋租金和人员工资等，但威海希波公司不认可。
　　
　　原审法院另查二，2002年4、5月份，威海希波公司 向北京同仁堂股份有限公司同仁堂药店提供宁神灵冲剂并开具增值税发票。 原审法院另查三，威海希波公司陈述宁神灵冲剂的直接生产成本为7.95元／盒。天士力公司和陈天平对威海 希波公司主张的生产成本有异议，但未提供证据予以证明。 　原审法院另查四，陈天平和天士力公司称威海希波公司于2001年9月28日之后提供1200箱药品中有20011008产品批号之前的药品，且该1200箱货物未对外销售，威海希波公司表示不清楚。现威海希波公司与陈天平均表示 　同意解除三方签订的项目合作协议。
　　
　　原审庭审中，三方均不能提供第一经营部的财务资料。威海希波公司与陈天平不清楚第一经营部是否存在对外债权债务，天士力公司表示第一经营部没有发生对外债权债务。
　　
　　上述事实，有天士力公司提交的项目合作协议书、电汇凭证、进帐单、报纸、关于“宁神灵”要求作退货处理的函告、增值税发票、销货单、电汇凭证、进帐单、应诉通知书、传票、民事裁定书、北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第13805号民事判决书、北京市第二中级人民法院（2007）二中民终字第10942号民事判决书、宁神灵冲剂外包装、自采外埠药品定调价格登记表，威海希波公司提交的要货申请、货运协议书以及庭审笔录等在案佐证，原审法院予以确认。
　　
　　原审法院认为，天士力公司与威海希波公司、陈天平签订的项目合作协议书系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据项目合作协议书约定，三方合作的范围是宁神灵药品项目（包括生产与销售），威海希波公司生产的药品外包装上需标明天士力公司全国总经销，天士力公司和陈天平投入的首批启动资金200万元作为项目周转资金，专款专用，第一经营部接受三方监督，三方共同参与销售策划方案，第一经营部每月向三方上报财务收支情况和盈利情况，三方除项目以外的财务仍各自独立核算，各负盈亏。现天士力公司和陈天平主张已将投资款200万元用于广告、药品生产、房屋租金和人员工资，但威海希波公司不予认可，故天士力公司关于双方的投资款200万元已经到位的主张证据不足。天士力公司与陈天平未依约对宁神灵项目（包括生产与销售）投入足额资金，威海希波公司未在其生产的药品外包装上标明天士力公司全国总经销，且在项目合作协议签订后自行对外销售产品，故三方当事人均有违约。现天士力公司要求解除该协议，威海希波公司与陈天平均同意解除，该院予以确认。根据项目合作协议约定的三方风险共担、利益共享的原则和三方关于第一经营部与威海希波公司之间采取内部价定期结算制的记帐方式计算的约定，以及威海希波公司曾于2001年5月30日作出的“13.44元／盒的供货价格至紧密性合作为止”的承诺，该院认定威海希波公司根据项目合作协议所取得的对价应当包括生产药品的成本和药品销售后按所占股份分得的利润，而不再是项目合作协议书签订前以13.44元／盒的单价向天士力供应药品所取得的货款。本案中，威海希波公司生产了1200箱药品，现当事人未提供证据证明第一经营部将该药品销售而产生了可分利润，此情况下威海希波公司只应取得该1200箱药品的生产成本对价。威海希波公司提出药品的直接生产成本为7.95元／盒，天士力公司和陈天平虽有异议但未提供证据予以反驳，故该院对威海希波公司主张的药品生产成本价格予以确认,认定1200箱药品的直接生产成本即381 600元。威海希波公司收取天士力公司支付的592 232元款项，超出了其所提供的1200箱药品所对应的生产成本金额，威海希波公司对超出金额应当予以返还。现天士力公司要求威海希波公司返还210　632元投资款，理由和证据充分，该院予以支持。威海希波公司虽有违约，但天士力公司与陈天平亦有违约，且药品的销售不能排除市场和管理因素的影响，故无法认定天士力公司其余投入款损失与威海希波公司的违约行为之间具有必然因果关系，故天士力公司现要求威海希波公司返还剩余投资款缺乏依据，该院不予支持。威海希波公司在北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第13805号案件中明确提出天士力公司支付的592 232元应为2001年9月28日之后双方发生的合作费用，不应计算在双方前期发生的供货货款中，故威海希波公司在本案中提出双方争议款项履行的是天士力公司的经销价格，而不是项目合作协议价格、天士力公司根本没有履行协议的抗辩理由不成立，该院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决：一、解除北京天士力医药有限公司与威海希波制药有限责任公司、陈天平于二○○一年九月二十八日签订的项目合作协议书；二、威海希波制药有限责任公司于本判决生效后返还北京天士力医药有限公司投资款二十一万零六百三十二元；三、驳回北京天士力医药有限公司的其他诉讼请求。
　　
　　威海希波公司对原审法院判决不服，上诉理由是，上诉人并未违约。原审法院判决按每盒7.95元生产成本退还货款是完全错误的。产品的生产成本包括直接成本、间接成本和各种税金，直接成本只包括原材料、辅料和包装材料，生产成本还要包括人员工资、水、电费和各种固定资产折旧摊销等其他间接成本以及各种税金等。所以原审法院判决按直接生产成本向上诉人支付货款是完全错误的。请求二审法院撤销原审法院判决。
　　
　　天士力公司答辩理由是，我公司不同意上诉人威海希波公司的上诉理由，三方在联营合同中，主要违约责任在威海希波公司一方。请求驳回上诉，维持原判。
　　
　　陈天平未到庭亦未答辩。
　　
　　本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
　　
　　本院认为，天士力公司与威海希波公司、陈天平签订的项目合作协议书系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。威海希波公司未在其生产的药品外包装上标明天士力公司全国总经销，且在项目合作协议签订后自行对外销售产品，原审法院认定包括威海希波公司在内的三方当事人均有违约并无不当。威海希波公司称其并未违约的上诉理由，本院不予采信。关于退货价格，鉴于威海希波公司曾于2001年5月30日作出的“13.44元／盒的供货价格至紧密性合作为止”的承诺，应当认定威海希波公司提供药品所取得的对价应当包括生产药品的成本和药品销售后按所占股份分得的利润。现威海希波公司未提供证据证明第一经营部将该药品销售而产生了可分利润，故威海希波公司提出药品的生产成本为“13.44元／盒，并要求按此价格退货的上诉理由，本院不予采信。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　
　　驳回上诉，维持原判。
　　
　　一审案件受理费九千七百二十二元，由北京天士力医药有限公司负担六千二百四十七元（已交纳），威海希波制药有限责任公司负担三千四百七十五元（于本判决生效
　　
　　后七日内交纳）；二审案件受理费九千七百二十二元，由威海希波制药有限责任公司负担（已交纳）。
　　
　　本判决为终审判决。
　　

　　　　　　　　　　　　　　　　 审　判　长　　陈红建
　　　　　　　　　　　　　　　　 审　判　员　　李　仁
　　　　　　　　　　　　　　　　 审　判　员　　种仁辉
　　　　　　　　　　　　　　　二○○九 年 五 月十八 日
　　　　　　　　　　　　　　　　 书　记　员　　王　静