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合伙型联营中,联营各方可以委托联营一方执行管理合伙联营事务,当执行管理方存在怠于执行合伙联营事务并经联营他方催促仍不作为的情况时,联营他方有权撤销其执行管理权并代为行使。原告提出被告怠于履行合伙联营活动的执行管理职责的诉求,应承担举证责任。(联营合同、举证责任、改判)
来源:合同律师网   作者:   人气:3782   合同律师网 合同法律师咨询 合同律师服务



中国海南国际经济技术合作公司与海南华琦实业开发公司联营合同纠纷上诉案
 
海南省三亚市中级人民法院
民事判决书
 
(2008)三亚民二终字第45号


  上诉人(原审被告)中国海南国际经济技术合作公司。
  法定代表人王洪波,公司总经理。
  委托代理人赵卫,海南法立信律师事务所律师。
  被上诉人(原审原告)海南华琦实业开发公司。
  法定代表人王琦,公司经理。
  委托代理人涂显亚,海南方圆律师事务所律师。
  委托代理人习钦,海南方圆律师事务所律师。
  上诉人中国海南国际经济技术合作公司(以下简称国经公司)因与被上诉人海南华琦实业开发公司(以下简称华琦公司)联营合同纠纷一案,不服三亚市城郊人民法院( 2008)城民二初字第54 号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人国经公司的委托代理人赵卫,被上诉人华琦公司的委托代理人涂显亚、习钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  原审法院认为,华琦公司与国经公司依合同取得"西河公寓"房产的权利的事实已经法院判决确认,并已发生法律效力,双方对该房产都有管理的权利和义务。国经公司因自身原因未能履行合同约定管理的权利和义务,依照相关法律规定,华琦公司有管理的权利和义务。国经公司目前已属不正常停业状态,怠于且无能力对双方共有的房产行使管理权和对债权行使追偿权,不作为行使权利会损害到华琦公司及购房者利益。华琦公司为维护自身合法权益,主张在国经公司对共有财产及权利放任不管时,要求行使经营管理权和债权追偿权,符合法律规定。华琦公司现所主张未侵害到他人利益,亦没有侵害到他人利益的事实存在,国经公司辩解无理,不予采纳。据此判决:华琦公司依合同和法院判决取得"西河公寓"房产的权利享有代国经公司行使经营管理权和债权追偿权;案件受理费100 元,由国经公司负担。
  上诉人国经公司不服一审判决,上诉称,(一)国经公司仍在合法经营,而且根本没有怠于履行职责。国经公司于2005 年8 月停业是停止开展新的经营活动,在 2005 年后已由海南省商贸企业党委(以下简称企业党委)托管,统一管理国经公司的工作人员,继续经营原有业务,国经公司资产总额还有2 仟多万元,在进入破产清算程序之前仍可合法经营,实际不存在停业问题和公司人员去向不明的情况。在合作中,已销售的"西河公寓"房产确实有部分购房尾款(但不是一审判决书认定的2582475 元)至今未收,是由于"西河公寓"的土地使用权由开发商抵押给海口发展银行,被海南省高级人民法院查封,无法办理房屋所有权证,也无法依房屋销售合同收取尾款,国经公司曾就办证问题多次与相关单位交涉,但现阶段无法解决,并非国经公司怠于履行职责所致。"西河公寓"二楼分属华琦公司和海南长岭石化实业开发公司(以下简称长岭公司)所有,"西河公寓"水电是因华琦公司与"祥泰大厦"物业部发生纠纷被停止供应,"西河公寓"水电供应问题和二楼经营问题与国经公司无关。华琦公司承认长期不在海南经营业务,要求将国经公司的权利交由其行使不当。(二)由华琦公司代为行使经营管理权和债权追偿权侵害国经公司及第三人的合法权益。国经公司与华琦公司是合作关系,双方均有权对房屋购买合同和房屋销售合同履行所获收益按比例进行分配,在没有任何证据证明国经公司怠于履行职责并对华琦公司造成经济损失的情况下,由华琦公司全部行使国经公司的权利,实际上是剥夺国经公司依合作合同应获得的经营管理权和债权追偿权;而且国经公司履行所有对外合同既是权利也是义务,依法不应剥夺,原审判决将继续履行合同中的权利部分交由华琦公司行使,对义务部分却未作任何处理而由国经公司承担,有悖公平原则,损害了国经公司的合法权益。同时,国经公司对外签订了《房屋买卖合同书》和《房屋销售合同》,相对人为"西河公寓"楼房的开发商和购房单位,本案的处理必然涉及到以上各家公司,依法应通知以上公司作为第三人参加本案诉讼。基于上述理由,恳请二审人民法院以事实为根据、以法律为准绳,撤销原审判决,驳回华琦公司的诉讼请求。
  被上诉人华琦公司辩称,(一)国经公司已处于停业状态。国经公司报省工商局的2007 年年检报告载明:1997 年公司全年收入是2576.52元,而全年利润总额是-3607437.69 元,净利润-3607437.69 元,全年亏损3607437.69 元。以上数据反映国经公司经营亏损严重,已无法正常经营,而且国经公司已资不抵债,资产负债率高达160 % ,停业是必然的。其真实现状是不能正常经营,经营处于停滞状态,已无法正常通过工商年检确认其继续经营资格,而由其上级主管部门企业党委致函请求工商行政管理机关照顾办理有关年检手续。(二)国经公司怠于履行职责。依据《合作合同》规定,国经公司负有对外回收购房款的权利和义务,但国经公司不仅不履行职责,反而在华琦公司要求其履行时,却以种种理由推诿,对"西河公寓"部分房款未收回负有责任。而且国经公司从2001 年以后对共同享有物权的"西河公寓"二楼房产基本不闻不问,造成该房产被他人侵占开设餐厅达五年之久,其他己售出房产也处于无人居住、无人管理的混乱状态,华琦公司向国经公司反映,并向托管单位海南金城国有资产经营管理有限公司(以下简称金城公司)致函,要求尽快解决"西河公寓"的遗留问题,但仍未得到答复。因此,国经公司怠于履行职责的事实十分清楚。(三)原审判决未侵害第三人的利益和违反法定程序。华琦公司提起本案诉讼之目的,是解决将双方共同行使的权利依法交由华琦公司来完成,而因此所产生的实体权利和权益仍然由双方共享,既有利于理顺和解决双方存在的管理问题,又有利于保护购房者的利益。而国经公司和华琦公司与三亚腾龙房地产开发公司(以下简称腾龙公司)的关系、与业主的关系都属于另外的法律关系,不属于本案诉争的范围。综上所述,国经公司上诉理由不能成立,请求二审法院驳回上诉请求,维持原审判决。
  经审理查明,1993 年4 月2 日,华琦公司与国经公司签订了《合作合同》和《投资合同》。合同约定:华琦公司与国经公司合作,购销位于三亚市内西河公寓,共计8400平方米,购进价为每平方米3600元,首付1700万元,国经公司出资1000万元,华琦公司出资700万元,在签订合同后三日付清,剩余款项仍依此比例10:7支付;双方设立共管账户,共同销售统一管理,统一参与,各指派二人为代表组成售楼处,分别设于海口、三亚;售楼价格由双方商定统一执行,任何一方不得擅自变动;利润按出资比例分成,风险按出资比例共同承担,任何一方违约均需赔偿对方的损失。合同签订后,国经公司经过千手佛公司、海南粤海房地产开发总公司向腾龙公司购买"西河公寓"共十层约8400 平方米的房产。其后,国经公司与海南猴王房产公司等单位签订《房屋销售合同》,出售前述房产。在出售房屋时,国经公司与华琦公司开设共管账户,收取购房款。国经公司与购房单位在《房屋销售合同》中约定,部分购房款在房屋产权办理过户后支付。腾龙公司将"西河公寓"出售给国经公司后,又将"西河公寓"土地使用权抵押给海口发展银行。因腾龙公司与海口发展银行发生债务纠纷,海南省高级人民法院对抵押土地使用权进行查封,该房产至今未办理过户手续给国经公司,国经公司也未能将已销售的房产办理过户手续给购房单位,有部分购房款未能回收完毕。在合伙联营过程中,华琦公司和国经公司因房屋确权发生争议诉至三亚市城郊人民法院;本院经二审审理,于2004年7月28日作出(2004)三亚民一终字第62号民事判决,认定已出售房屋面积为6072.57平方米,尚有二楼及三楼部分房屋未售出,判令"西河公寓"二楼、三楼303、304、305、306、307号房产扣除331.64 平方米折抵华琦公司投资款归华琦公司所有,剩余房产面积按双方投资比例780:800进行分配。2006年9月11日,本院在执行(2000)琼民终字第49号民事判决中,作出(2001)三亚执字第10-19号民事裁定,将国经公司在"西河公寓"的自有房产和与华琦公司共有的房产份额作价抵偿给长岭公司。
  2008年5月15日,华琦公司以国经公司已停业且对"西河公寓"的经营管理、债权债务处理放任不管为由向法院起诉,请求将双方共有的"西河公寓"经营管理权确认由华琦公司行使,确认由华琦公司代为行使"西河公寓"债权债务的追收权和代偿权,确认由华琦公司为购房者办理房产证。在一审庭审时,华琦公司放弃确认由华琦公司代为行使"西河公寓"债权债务的代偿权和为购房者办理房产证的诉讼请求。华琦公司在一审诉讼过程中,向原审法院举出一份《关于委托华琦公司代为处理三亚西河公寓债权债务关系及为购房户办理房证等遗留问题的请示》,用来证明国经公司怠于履行债权追偿和房产过户职责,要求金诚公司同意华琦公司代行国经公司职责。国经公司提出其托管单位不是金诚公司,对该证据不予认可。
  另查明,2005 年8 月份,国经公司停业。同年11月22日,海南省国有资产监督管理委员会以琼国资函[2005]443号文件明确规定划归企业党委管理。因国经公司业务收尾工作尚未结束,为保留公司营业执照有效性,经海南省工商行政管理局同意办理2007年年检手续。
  以上事实有《投资合同》、《合作合同》、《房屋销售合同》、企业机读档案登记资料、企业法人年检报告书、海南省商贸企业改革领导小组办公室和海南省政府国有资产监督管理委员会函件,本院生效民事判决书、裁定书及当事人陈述等证据佐证,足资认定。
  本院认为,华琦公司与国经公司签订的《合作合同》和《投资合同》,约定共同出资、共同经营"西河公寓"购销项目,但不具备法人条件,也未进行登记,双方间的法律关系应属合伙型联营。在合伙型联营中,联营各方可以委托联营一方执行管理合伙联营事务,当执行管理方存在怠于执行合伙联营事务并经联营他方催促仍不作为的情况时,联营他方有权撤销其执行管理权并代为行使。华琦公司与国经公司在联营协议中未约定合伙联营事务的执行管理方,但在合伙联营过程中,国经公司出面并以其名义购买、销售"西河公寓"房产,事实上成为合伙联营事务的执行管理方。本案中,由于腾龙公司将"西河公寓"土地使用权进行抵押被查封,"西河公寓"房产产权至今未能办理过户手续,各购房单位支付购房尾款的条件未成就;华琦公司主张国经公司对"西河公寓"二楼房产未进行管理导致被他人侵占,但在本案中未举出他人侵权的证据,也未能举出经催促后国经公司仍不履行执行管理职责的证据;其还主张已向金诚公司发函要求由其行使合伙经营活动的执行管理权,但不能举证证实金诚公司是国经公司的主管或托管单位。因此,华琦公司提出国经公司怠于履行合伙联营活动的执行管理职责的诉求,证据不足。而且,合伙经营活动的执行管理权既是权利也是义务,理应包含为购房者办理房产证的义务在内,华琦公司主张享有"西河公寓"债权债务的追收权,但摒弃为购房者办理房产证的义务,该义务仍由国经公司承担,不符合权利义务相一致原则和公平原则。所以,虽然国经公司因停业导致对外行使执行管理权受到一定程度的影响,但华琦公司主张由其行使"西河公寓"债权债务的追收权,没有事实依据和法律根据,本院不予支持。再者,国经公司在"西河公寓"中与华琦公司共有的房产份额已由本院强制执行给案外人,华琦公司主张由其享有对共有的"西河公寓"经营管理权,也没有事实依据,本院不予采纳。故华琦公司的诉讼请求于法无据,均应予以驳回。本案是合伙联营各方的执行管理权争议,其处理结果不会侵害"西河公寓"原出售方和购房单位的合法权益,国经公司上诉主张将前述单位列为本案第三人参加诉讼,本院不予采信。原审判决认定事实不清,适用法律错误,所作处理不当,应予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下:
  一、撤销三亚市城郊人民法院(2008)城民二初字第54号民事判决;
  二、驳回华琦公司的诉讼请求。
  一、二审案件受理费200元,由华琦公司负担。
  本判决为终审判决。

审 判 长  梁   朝
审 判 员  邢 增 秀
审 判 员  梁   泽
二00八年十二月三日 
书 记 员  郭 海 云


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