曹家国因与其有内部承包关系的兴龙公司怠于向发包方追索工程款代为诉荣县建勘总公司等给付欠付工程款

关键词：代位权

来源：《人民法院案例选》2002年第2辑，总第40辑，第214—226页

自贡市中级人民法院一审查明：

1998年1月1日，曹家国（原告）与自贡市兴龙建筑安装工程公司（第三人）签订内部承包协议，约定由原告承包第三人第一项目部，每年上交承包费，工程由原告自行施工，第三人为原告提供承揽所需的资证、合同章及财务发票等。5月13日，双方又签订补充协议，对1996年7月18日原告以第三人名义与荣县建筑勘察设计工程总承包公司（被告一）签订并实际由原告承建的荣县西桥小区1、2号房工程施工合同予以追认。1996年7月17日，第三人经招标中标由被告一开发的小区1号房工程，中标价168.2万元。次日，原告以第三人的委托代理人的身份与被告一签订合同则包括了小区1、2号房工程，约定：1、2号房工程工期330天，价款168.2万元，单价每平方米270元，建筑面积6896平方米，最后以实际竣工面积计算，双方均不得以任何理由变更单位造价，变更增加的项目按照95定额决算。1998年2月该工程验收合格并交付使用。被告一已经支付工程款170万元。后，第三人曾向被告一提供三份工程造价结算书。第一份载明：建筑面积5932.53平方米，工程造价2016299元。被告一认可建筑面积，对于未按照约定270元每平方米计算不予认可。另两份结算书分别载明：1号房造价2106299元；2号房建筑面积684.53平方米，造价313184.84元。被告一对此均不认可。1998年3月25日，第三人和被告一、荣县建筑勘察设计研究所（被告二）达成协议，约定工程结算后，被告二对被告一的工程余款承担连带清偿责任。1999年5月13日，第三人起诉被告一，同月该案由自贡市中级法院提审，审理中法院委托单位进行造价鉴定，认定工程总造价为2284749.5元，同年12月23日，第三人撤诉并被准许后，原告以建筑工程纠纷为由向法院另行起诉，请求第三人支付工程款并赔偿损失，两被告承担连带责任。2000年2月21日，自贡市中级法院判决被告一给付原告工程款和逾期利息共598480.99元，被告二承担连带责任。被告一不服提起上诉。

四川省高级法院于2000年6月14日做出裁定以原判所列诉讼主体不当为由裁定撤销原判，发回重审。原告变更诉讼请求称：其以第三人名义和被告一签订合同，工程验收后经鉴定为2284749.5元，但被告一只支付172.75万元。第三人明知其权益受损，怠于行使其债权。现代位请求判令被告一支付工程余款794995.63元，被告二承担连带责任。被告一答辩称原告与第三人的内部承包合同无效，他们之间的债权非合法债权。第三人和我公司之间至今未进行竣工结算，无到期债权。被告二答辩称被告一已经按照竣工面积和预定的单价之积足额支付。第三人陈述称内、外部关系均属实。但我公司没有怠于行使债权，我公司和被告一之间的债权尚待确定。

自贡市中级法院以代位权诉讼为案由，审理认为：原告与第三人的内部承包协议合法有效。第三人撤回起诉放任不管，是怠于行使到期债权，对原告造成损害。第三人和被告一于1996年7月18日签订的施工合同，未按照中标价格和范围签订，其总金额、单价、面积条款无效。被告称按照合同约定270元每平方米计算理由不成立。被告一应该按照鉴定造价支付欠款和逾期付款利息。被告二承担连带责任。法院于2000年8月8日判决被告一支付744169.83元，被告二连带责任。

被告一不服上诉称一审在被裁定发回重审后，另行以代位权诉讼进行审理，程序严重违法。原告和第三人的债权不合法，原告的代位权不能成立。第三人称其起诉后，由于双方和解而撤诉，没有怠于行使到期债权，该债权正在结算中。

四川省高级法院认为：第三人和被告一的合同有效。施工合同虽然未按中标通知签订，违反了《自贡市建设工程施工招标投标管理办法》的规定，因中标通知仅针对1号房工程，中标价为168.2万元，而无工程造价。第三人还实际承建2号房，故对1、2号房的工程量约定并无不妥，工程单价的约定和中标通知的中标价并不矛盾。被告一实际支付工程款为1771528.92元，已超过中标价168.2万元，故施工合同亦不可能按中标通知签订，施工合同依法仍有效。工程造价为270元每平方米，按三方认可的工程量为5989.3平方米，被告一支付的1771528.92元已经超过了合同约定的工程款数额。第三人不存在对被告一到期债权，原告行使代位权的条件不成就。法院于2000年11月30日判决撤销判决，驳回起诉。

案例未找到