李凤鸣等与张秋琴委托理财合同纠纷上诉案

 

广东省广州市中级人民法院
民事判决书

 

（2007）穗中法民一终字第2447号

　　上诉人（原审被告）：李凤鸣。
　　上诉人（原审被告）：李凤带。
　　上列两上诉人的委托代理人：周睿，广东启兴律师事务所律师。
　　上列两上诉人的委托代理人：余铭鑫，广东启兴律师事务所工作人员。
　　被上诉人（原审原告）：张秋琴。
　　委托代理人：梁进清。
　　上诉人李凤鸣、李凤带因委托理财合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2007）越法民一初字第699号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院审理认为：根据《中华人民共和国外汇管理条例》第二十八条规定，经营外汇业务的金融机构应当按国家有关规定为客户开立外汇帐户，办理有关外汇业务。外汇指定银行和经营外汇业务的其他金融机构，应当根据中国人民银行公布的汇率和规定的浮动范围，确定对外汇的买卖价格，办理外汇买卖业务。据此，我国法律规定的合法的外汇买卖应该是在外汇指定银行和经营外汇业务的其他金融机构内进行。现张秋琴委托李凤鸣在香港的银行办理买卖外汇业务，违法法律的禁止性规定，李凤鸣于2005年4月28日签名的约定委托买卖外汇业务的《说明书》无效，造成无效，张秋琴与李凤鸣均有责任。双方有过错的，依法本应各自承担相应的损失，鉴于李凤鸣在《说明书》中承诺若亏损将偿还全部本金给张秋琴，该字据是李凤鸣自愿出具，是其真实意思表示，故李凤鸣应将本金120282美元偿还给张秋琴。由于双方未约定偿还时间和利息，故应按中国人民银行的同期美元贷款利率计，从张秋琴起诉之日计付利息给张秋琴。关于李凤带是否应承担保证责任的问题。李凤带在上述《说明书》上担保人处签名，李凤带对李凤鸣的担保责任成立。由于李凤带未约定担保责任方式，属于约定不明确，依法属于连带保证责任。上述《说明书》中写明：“张秋琴原本金壹拾贰万零贰佰捌拾元正美元（120282元），现暂时亏损，于2006年4月28日止，如仍未能盈利，李凤鸣将返还原来本金额120282美元给张秋琴”。该段文字的意思是：张秋琴委托李凤鸣买卖外汇业务核定盈亏的时间是2006年4月28日，亦即该日结算仍亏损的话，李凤鸣将返还原来本金额120282美元给张秋琴，但具体的还款日期并未确定，故该《说明书》实际未确定主债务的履行期。李凤带辩称张秋琴未在主债务履行期届满之日起六个月内要求其承担保证责任，故其应免除保证责任无事实和法律依据，不予采纳。根据法律规定，主合同无效，担保合同无效。主合同无效而导致担保无效，担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。李凤带明知张秋琴委托李凤鸣在香港银行买卖外汇不合法仍然担保有过错，加之，李凤带明知李凤鸣在亏损的情况下，仍愿意担保，故李凤带应承担民事赔偿责任，承担李凤鸣不能清偿债务的三分之一。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（五）款、第一百零六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条，参照《中华人民共和国外汇管理条例》第二十八条、第三十六条的规定，于2007年5月14日作出判决：一、李凤鸣在判决发生法律效力之日起l0日内返还本金120282美元及利息（按中国人民银行同期美元贷款利率计，从2007年2月27日起计至判决限定的还款之日止）给张秋琴。二、若李凤鸣未能依判决第一条履行债务，由李凤带对李凤鸣不能清偿的上述债务的三分之一对张秋琴承担赔偿责任。案件受理费14919元、财产保全费5020元，共计19939元，由李凤鸣负担，李凤带对李凤鸣不能清偿的上述诉讼费的三分之一对张秋琴承担赔偿责任。
　　判后，李凤鸣、李凤带不服，均向本院提起上诉。李凤鸣上诉称：其同意原审判决中有关《说明书》无效的认定，但相应的法律后果应按实际情况处理，其受张秋琴委托在香港买卖外汇导致亏损，双方对此均有过错，应共同承担该损失，原审按无效的约定处理本案不当。请求变更原审判决第一项为由李凤鸣承担已亏损的本金的50%即58219.5美元。
　　李凤带上诉称：其从未参与过张秋琴的外汇买卖，而且张秋琴和李凤鸣之间的委托买卖外汇关系在其签署《说明书》前就已存在，即使没有其作出的担保，张秋琴亦已参与买卖外汇，故其对此没有过错，不应承担任何赔偿责任。请求撤销原审判决第二项。
　　张秋琴答辩称：同意原审判决。
　　经审理查明：2005年4月28日，张秋琴将其在香港法国里昂银行411903号帐户内的120282美元转入李凤鸣在香港富通银行开设的221096帐户中，并委托李凤鸣为其进行外汇买卖。当日，李凤鸣向张秋琴出具《说明书》，并由李凤带作为担保人、秦杰彬作为见证人在《说明书》上签名。《说明书》的内容为：“李凤鸣受张秋琴委托为其操作外汇买卖，特说明如下：1、由于张秋琴没有在香港富通银行开设帐户，所以她在2005年4月28日在香港法国里昂银行帐号为411903的全部金额转入李凤鸣香港富通银行帐号为221096的帐户，实际上这个帐号的所有金额归张秋琴所有，李凤鸣是为其操作外汇买卖。2、张秋琴原本金壹拾贰万零贰佰捌拾元正美元（120282元），现暂时亏损，于2006年4月28日止，如仍未能盈利，李风鸣将返还原来本金额120282美元给张秋琴。”上述约定的还款日届满后，因李凤鸣、李凤带没有依约还款，张秋琴遂于2007年2月27日向原审法院提起诉讼，要求李凤鸣、李凤带共同连带返还其本金120282美元（按照起诉时2007年2月27日1∶7.7498的汇率换算折合人民币932l61元）及利息（即逾期付款的违约金，从债务形成次日2006年4月29日计至判决生效之日止，按每日万分之二点一计）。李凤鸣不同意上述请求，认为双方在2005年4月28日签订的说明书依法无效，不受法律保护，且说明书只是委托买卖，其作为受托人未收取任何报酬，故不应承担亏损。此外，李凤鸣还表示现外汇买卖帐户余额为3842.99美元（截至2007年2月28日的结余），其可归还给张秋琴。李凤带亦表示不同意张秋琴的诉讼请求，称其是在李凤鸣的要求下作出担保，因张秋琴未在法定的保证期间内主张权利，且张秋琴与李凤鸣签订的说明书因违反法律的禁止性规定而无效，故其不应承担保证责任。
　　一审中，张秋琴和李凤鸣确认张秋琴将款项转到李凤鸣帐户中后，由李凤鸣自行具体操作，每次买卖不需要由张秋琴进行确认。张秋琴对李凤鸣进行交易的真实性表示不清楚，称由于双方当时是朋友，其从未对交易的真实性提出质疑。张秋琴亦没有提供证据证明李凤鸣的交易存在虚假或转移款项的情形。另外，张秋琴表示无论法院认定本案中的《说明书》是否有效，均不变更诉讼请求。张秋琴还称当时双方口头约定外汇买卖的利润由其占60%，李凤鸣和李凤带占40%，如有亏损，由李凤鸣和李凤带保证向其返还全部本金，并以2006年4月28日作为计算盈亏的基点。李凤鸣、李凤带对此表示不属实，认为双方根本没有约定分成和报酬。二审中，李凤带表示其同意对李凤鸣所承担的58219.5美元还款责任负1/3的担保责任。
　　另查明：张秋琴、李凤鸣和李凤带均确认外汇买卖帐户在2007年2月28日的结余为3842.99美元。
　　本院认为：张秋琴将其资金交付给李凤鸣，委托李凤鸣进行外汇买卖，双方之间形成委托理财关系。由于资金及外汇交易均发生在香港，并未出入我国大陆边境，张秋琴和李凤鸣的行为未违反我国有关法律法规的禁止性规定。因此，原审法院认定李凤鸣因受托进行外汇买卖而签署的《说明书》无效没有法律依据，本院予以纠正。参与外汇买卖的风险较大，投资者在获得投资收益的同时，显然必须承担相应的投资风险。张秋琴要求李凤鸣在《说明书》中与其约定在亏损和不能盈利的情况下，其均可收回全部本金，属于保底条款，该条款违背了民事法律的公平原则，损害了李凤鸣的合法权益。现李凤鸣在诉讼中主张该条款无效，不同意按上述条款处理双方的纠纷，其实质是申请撤销该条款。鉴于李凤鸣的请求符合《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项的规定，本院予以支持。因上述条款不具有法律约束力，张秋琴据此要求李凤鸣返还其投资外汇买卖的本金120282美元无理，本院不予支持。原审没有审查上述条款的有效性，并对李凤鸣申请撤销该条款的意思表示作出认定，就按该条款判决李凤鸣返还全部本金欠妥，本院予以纠正。由于张秋琴对李凤鸣进行外汇买卖的真实性及已尽受托人的管理义务方面没有提出异议，并对其帐户余额为3842.99美元予以确认，故李凤鸣应向张秋琴返还上述3842.99美元。此外，鉴于李凤鸣表示同意承担张秋琴已亏损本金的50%即58219.5美元[（120282-3842.99）÷2]，李凤带亦表示同意对李凤鸣所承担的58219.5美元还款责任负1/3（即19406.5美元）的担保责任，本院均予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
　　一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2007）越法民一初字第699号民事判决第二项；
　　二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2007）越法民一初字第699号民事判决第一项为：李凤鸣在本判决发生法律效力之日起l0日内返还本金损失的50%即58219.5美元给张秋琴。
　　三、李凤鸣在本判决发生法律效力之日起l0日内返还帐户余额3842.99美元及利息（按中国人民银行同期美元贷款利率计，从2007年2月27日起计至本判决限定的还款之日止）给张秋琴。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案一审案件受理费14919元、财产保全费5020元，共计19939元，由李凤鸣负担9969.5元，张秋琴负担9969.5元；二审受理费13121元，由李凤鸣负担6560.5元，张秋琴负担6560.5元。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　　李启军
代理审判员　　黄　钜
代理审判员　　苏韵怡
二ＯＯ八年　　
书　记　员　　薛显瑜