案情：2007年，上海某材料有限公司和上海某贸易有限公司签订了《技术服务合同书》，约定上海某材料有限公司给予上海某贸易有限公司技术支持，对于双方的合作事项进行了约定，如果上海某贸易有限公司获得上海某项目，则按照约定支付技术服务费。

经过上海某材料有限公司积极提供设计等服务，上海某贸易有限公司获得了合同总金额为600多万元，该公司应该支付咨询服务费62万元。但是该在取得款项后，只支付13万元。上海某材料有限公司同对方协商未果，无奈之下找到陈志律师。

经过仔细的分析案件，陈志律师发现该案件还是存在很多的法律难点，如举证责任的分担问题、证据保全的问题、电子邮件的证据效力问题、利润的计算方式问题、举证时限的日期、放弃举证权利的情况等等法律问题。经过律师和公司仔细讨论，还是希望以和为贵，所以在律师陪同对方协商，但是对方态度强硬，在协商无果的情况下，诉至法院。陈志律师和其他律师合作办案，该案件经过开庭四次，审理时间达到六个月，由于陈志律师精心和专业的工作，加上证据的准备的充分，一审法院完全支持上海某材料有限公司的诉讼请求，驳回了对方的反诉请求。

对方上诉至二审，二审法官首先对于对方的违背诚信的行为进行了教育，后组织双方调解，考虑到上海某材料有限公司尽快能够获得利益及以后的合作的可能，律师和上海某材料有限公司经过充分沟通，最终做出了适当的让步而达成调解协议。

附件：代理词、补充代理词、二审答辩状

代理词

尊敬的审判长：

上海东方环发律师事务所接受本案原告及反诉被告（以下简称原告）的委托，指派陈志律师为本案代理人，为维护委托人的合法权益，根据事实和法律，发表以下代理意见。

2007年6月22日，原告与本案被告及反诉人（以下简称被告）签订了《技术服务合同书》，约定原告为被告提供张江项目的建筑五金安防产品技术咨询服务，被告采用原告的技术服务销售建筑五金安防产品至张江项目，如被告获得张江项目的建筑五金安防产品销售合同，则被告支付给原告技术服务咨询费。合同还约定了具体的咨询服务费的计算方法，约定被告结算后的毛利润如果超过40%，被告按照工程结算总价的10%支付原告咨询费。

原告在和被告在签订前及签订《技术服务合同书》后，进行了多次沟通，提供了良好的服务，并促使被告获得张江项目的建筑五金安防产品销售合同，合同金额为人民币6，167，384.70元。后被告从客户处得到货款600多万元。而被告的成本只有300万元左右。按照原被告的约定，被告应该支付原告技术咨询服务费人民币616，738.47元。

但是当原告向被告索要技术咨询服务费时，被告却称虽然张江项目的建筑五金安防产品销售合同获得签订，并履行完毕，货款也收到了，但是总的销售金额只有人民币4，380，180元，而成本为人民币2，628，180元，扣除其他费用297，840元和350，415元，利润只有1，103，745元，故按照双方的《技术服务合同书》，被告只需要支付原告人民币131，405元。被告通过转账的方式于2008年9月12日向原告支付10万元，于9月19日支付原告3万元，被告实际共支付原告人民币13万元。但是当原告向被告索要具体的费用清单时，被告拒绝提供。

 

原被告都是企业法人，签订的合同内容中明确约定：被告根据工程结算后的毛利润支付原告咨询费，如果被告毛利润分四种情况：低于25%、大于30%小于35%、大于35%小于40%、大于40%，则被告分别按照结算总价的：3%、4%、5%-10%、10%支付原告咨询费。此约定为是双方的真实意思表示，体现了公平合理的原则，不违反国家强行性法律法规，合同自成立时生效。

原被告于2007年6月22日签订《技术服务合同书》后，经过多次沟通，被告于2007年11月20日获得张江项目，并和苏州建筑装饰股份公司签订《买卖合同》，确定了合同金额为6，167，384.70元。在原告起诉前，被告已经到款600多万元。但是被告却向原告隐瞒实际的销售金额，称只有400多万，并扩大了销售成本，编造出其他不知道什么名目的费用297，840元和350，415元，表示其毛利润只有26%，故被告只需要支付原告131，405元，目的就是希望少支付原告咨询费。实际是被告的行为违反了合同的约定，被告只支付了原告13万元，这也充分说明被告是认可原告提供的服务的，如果被告一定要坚持毛利润只有26%，根据民事诉讼证据规则，被告就应该对自己的主张进行充分的举证，并且应该提供由其掌握的涉及本案的原始的有关于本案件的费用发票和原始会计账册。如果被告不是完整的提供此类资料，被告就有义务按照工程结算总价的10%支付原告咨询费616，738.47元。扣除已经支付的13万元，被告还应该按照合同的约定支付余款486，738.47元。

双方合同约定的很清楚，只要被告获得了张江项目，就应该支付给原告咨询费，目前被告在张江项目上已经履行完毕，且已经收到货款，就应该支付原告咨询费。退一步说，就算被告在获得了张江项目后，由于自身的原因，或者是由于其他客观的原因而又丢失了此张江项目的销售，被告也应该，也有义务按照合同约定支付原告咨询费。被告是商事主体，应该承担一定的市场风险，更何况被告已经履行完合同，并获得货款。

原被告的合同中约定，如果被告没有按照合同约定支付原告咨询费，则应该按照每日百分之一支付原告滞纳金，封顶为百分之五。按照合同约定，被告应该支付的滞纳金为616，738.47元×5%=30，836.92元。

在原告没有起诉前，被告通过欺骗的方式称总的销售金额只有人民币4，380，180元，而成本为人民币2，628，180元，扣除其他费用297，840元和350，415元，利润只有1，103，745元，故按照双方的约定，毛利润只有26%时，被告只需要支付原告人民币131，405元，希望通过这样的方式达到少付原告咨询费的目的。

但是在原告起诉后，被告发现通过这种欺骗的方式无法达到减少咨询费的目的，也无法欺骗法院，就干脆反诉称原告没有提供服务，并以不当得利为理由要求返还13万元，称支付13万元是由于原告的反复无理纠缠而被迫支付的。被告又不是三岁的儿童，原告也没有拿枪、拿刀威逼被告？被告明明已经通过张江项目获得了300万元的利润，却不愿意支付原告相应的仅仅占其利润的20%的咨询费，倒是以这样的理由来抗辩，是违背民事行为中最基本的诚实信用原则的，也是违反“禁止反言”的一般法律原则的。

同时，合同中约定的非常清楚，只要被告获得获得了张江项目，则被告支付给原告技术服务咨询费。在证人提交的相关证据当中，被告早已经认可：原告履行了服务的义务，应该支付合同金额10%的费用。

 

 

以上代理意见，请审判长予以充分考虑！

 

 

 

 

代理人：陈志

2008年12月8 日

补充代理词

尊敬的审判长：

上海东方环发律师事务所接受本案原告及反诉被告（以下简称原告）的委托，指派陈志律师为本案代理人，在经过2008年12月10日的开庭审理后，发表以下补充代理意见。

本案的争议焦点其实有两个：一、原告是否履行了提供技术服务的义务；二、被告应该支付原告多少服务费。

一、       对于原告是否提供了技术服务？

1、被告列举了案外人的情况说明想证明原告没有提供技术服务，但是案外人最多只能证明某件事情发生，而不能证明某件事情没有发生，故被告的证据不足以证明其主张。

2、从证据规则来说，原告有义务提供证据证明原告提供了技术服务，事实是原告也提供了技术服务。原告也提供了自己制作的证据，如工作记录，电子邮件，但是被告全部否认，认为都是原告单方制作的，很显然，无论原告提供多少证据，被告都会称是原告单方制作的而予以否认（如果认可也就没有必要到法院解决了）。

5、庭审中，被告称其在获得张江项目中没有借助其他公司或者个人提供技术服务，此也间接证明如果有公司为被告提供技术服务，就只能是原告。而原被告的合同清楚的证明被告当时是需要技术服务并找到原告。可以间接证明原告履行了技术服务。

二、       被告应该支付原告多少服务费？此证据由被告掌握，举证责任应该在被告处，被

告当庭表示反映出其总销售额和开支的只有其提供的证据一中的三份合同，明确表示只有这些资料。从这些资料中可以反映其利润为300多万元。被告如果认为其只应该支付13万元的费用给原告，被告应该提供充分的证据证明其毛利润小于40%，从庭审来看，被告没有举证，应该承担举证不能的责任。

以上代理意见请法院考虑。

2008年12月11日

 

答辩人：上海某材料有限公司

   答辩人针对上诉人上诉答辩人一案，提出如下答辩意见，请合议庭予以采纳。

一、        上诉人上诉称被上诉人未履行合同义务且未能提供证据证明已履行合同义务与事实不符。

上诉人与答辩人于2007年6月22日签订《技术服务合同书》后，经过被上诉人提供的技术服务，上诉人才获得张江项目，并能够和苏州金螳螂建筑装饰股份公司签订《买卖合同》，确定了合同金额为6，167，384.70元。我们双方合同约定的很清楚，只要上诉人获得了张江项目，就应该支付给答辩人咨询费，目前上诉人在张江项目上的合同已经履行完毕，且已经收到货款，有义务按照我们双方的合同约定支付答辩人咨询费。

上诉人支付答辩人的13万元不是随意支付的，依据的是上诉人按照我们双方的合同自行制定的利润表（答辩人不认可其中的数据），该利润表确认上诉人的毛利润只有26%，并按照400多万元的销售额，故只需要支付答辩人13万元。答辩人如果没有履行合同义务，那上诉人何以有必要制定该利润表？上诉人目前否认该支付13万元的利润表，是因为上诉人涉诉后发现其无法向答辩人和一审法院隐瞒实际的销售金额，也无法扩大销售成本。

上诉人在一审的《反诉状》中的事实和理由的第二段中称：是由于答辩人反复纠缠以至于上诉人不胜其烦，是上诉人为了避免答辩人的纠缠而被迫所为。

但是上诉人发现一审中该理由无法成立，所以在该二审的《上诉状》中的第三页的最后一段开始，上诉人又改变了说法，称：是由于英格索兰的一个经理从中间做工作，为了顾及该经理的面子等等，所以向答辩人支付了13万元。该二审中的理由也同样不符合事实，如果该经理真的对上诉人有如此巨大的影响，上诉人会直接将这13万支付给该经理，而不是支付给答辩人的。

双方签订的合同清楚的约定：根据上诉人的毛利润按照3%到10%的分段比例支付答辩人服务费，该约定非常详细。可见，该合同是上诉人仔细考虑后才同答辩人签订的，也表明了上诉人确确实实是需要技术服务的。

事实上，上诉人在庭审中一方面否认答辩人提供了技术服务，另一方面又无法解释向答辩人支付13万元服务费的原因，以及出具13万元结算单据的理由，只是一味的否认、否认。因此，上诉人实际是离不开答辩人所提供的技术服务，再次只是想逃避按合同履行义务。

上诉人与答辩人之间的合同本意或讲合同的目的是，答辩人通过技术服务，使上诉人“获得张江项目”，而上诉人支付的对价为获利的分段支付。事实上，上诉人为了降低产品成本，在向业主承诺采用“某”产品的情况下，私自采用了其他的产品，其采用其他产品，不仅降低产品成本，还是有意回避支付答辩人的对价。其做法违背了双方间的合同目的。一审法院对此判决是公正的。

根据答辩人的了解：上诉人的实际控制人为了少支付或者是不支付该一审的判决的48万元，已经另行成立了公司，并开始实际运作。他们的上诉是为了拖延时间，意图将上诉人单位变为空壳公司。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。恳请二审法院驳回上诉、维持原判。

此 致

上海市第一中级人民法院

 

 

                                 上海某材料有限公司

2009年8月5日