绍兴时代物业管理有限公司诉杨佳昕物业管理案
（建筑物区分所有）

　　（一）首部
　　1．判决书字号
　　一审判决书：浙江省绍兴市越城区人民法院（2004）越民初字第1865号。
　　二审调解书：浙江省绍兴市中级人民法院（2004）绍中民一终字第640号。
　　2．案由：物业管理纠纷。
　　3．诉讼双方
　　原告（被上诉人）：绍兴时代物业管理有限公司。
　　法定代表人：谢建江，经理。
　　诉讼代理人（特别授权代理）：高英、丁继胜，浙江大公律师事务所律师。
　　被告（上诉人）：杨佳昕。
　　诉讼代理人（特别授权代理）：黄智光。系被告之夫。
　　诉讼代理人（特别授权代理）：何培贤。
　　4．审级：二审。
　　5．审判机关和审判组织
　　一审法院：浙江省绍兴市越城区人民法院。
　　独任审判：审判员：王安洁。
　　二审法院：浙江省绍兴市中级人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：郭黎帆；审判员：胡云水、娄岳虎。
　　6．审结时间
　　一审审结时间：2004年8月31日。
　　二审审结时间：2004年12月17日。
　　（二）一审诉辩主张
　　原告绍兴时代物业管理有限公司诉称：原告是时代·凤凰岛住宅小区的物业管理公司，被告是该小区22幢103室业主。该小区开发商中国轻纺城时代房地产有限公司在2002年11月3日向被告移交的物业及资料中，就住宅装饰装修作出规定：住宅的阳台均不得封闭（包括安装防盗栅栏），顶层露台不得安装雨篷，屋顶不得安装任何设施、设备，所有门窗外部位均不得安装防盗栅栏，阳台外和窗外均不得安装晾衣架、花架、雨篷等。2002年12月22日被告在装修前与原告及装修施工单位签订“时代·凤凰岛住宅装饰装修管理服务协议”一份，约定：被告应严格遵守对外立面的管理要求，不擅自改变外立面，不得封闭阳台，不擅自安装防盗栅栏、花架、雨篷等。但被告违反约定，在22幢103室擅自安装防盗栅栏、晾衣架等，严重影响了小区内相邻物业的安全，对原告的工作造成了妨碍。故诉请法院判令被告立即拆除擅自安装的防盗栅栏、阳台外墙晾衣架；本案诉讼费用由被告承担。
　　被告杨佳昕辩称：原告系开发商自行委托，未经招投标形式公开聘任，故其不具备起诉的主体资格。原、被告之间签订的协议违背业主意愿，且该协议内容侵犯公民财产权，而小区内财产、人身安全隐患多，失窃事件也屡有发生，故要求法院撤销此协议。此外，房产开发商与物业管理方违约在先，安全设施未到位，还私闯本户拆除防盗设施，而对其他住户在小区内开公司、顶楼装雨篷、封闭阳台等事却不阻止、不起诉。对业主的相关权益至今尚未解决，如土地使用权证无法办理、规划及配套设施未完成、未形成景观等。综上，被告安装防盗窗并未影响相邻安全，如果原告能作出财产和生命安全方面的承诺并签订安全协议，切实负起责任，被告可以考虑是否拆除防盗窗，请求法院作出公正合理的裁决。
　　（三）一审事实和证据
　　原告为证明诉称事实，向本院提供如下证据：
　　1．物业管理委托合同1份，要求证明原告是被告所在住宅小区的物业管理公司，依法有权起诉的事实。
　　2．物业及资料移交情况表和业主手册各1份，要求证明被告在入住当时就收到录有《时代·凤凰岛住宅装饰装修管理办法》的业主手册，对不得擅自安装防盗栅栏、花架、雨篷等的规定是明知的事实。
　　3．时代·凤凰岛住宅装饰装修管理服务协议1份，要求证明依原、被告在该合同中约定，被告不得擅自安装防盗栅栏、花架、雨篷等的事实。
　　4．照片8张，要求证明被告违反约定擅自安装防盗栅栏、花架、雨篷等的事实。
　　5．原告安置闭路电器材料4份，要求证明原告的安全防范措施足以保证小区的安全。
　　以上证据经被告质证对真实性无异议，但认为1号证据不能证明原告系业主大会讨论通过的物业管理公司，而是开发商委托，不符法律规定；3号证据违背被告意愿，也违反法律规定；5号证据中原告所安装的设备是在业主安装防盗窗之后，且已发生多起盗窃事件。本院认为，被告对原告提供证据的真实性无异议，且上述证据来源合法，与本案又具有关联性，可予以认定；对被告对原告待证事实所提出的异议，需结合被告提供的证据，对双方意见一致的事实予以认定。
　　被告在举证期限内向本院提交以下证据：
　　1．由相关业主签名的“协议有违业主意愿”的材料3页，要求证明原、被告签订的协议违反被告的意愿。
　　2．商品房买卖合同1份，要求证明房屋买卖时，并没有对物业管理和安置防盗窗作出规定。
　　3．2004年3月9日《天天商报》有关报道《防盗窗装还是不装：“凤凰岛”住户与物业公司打起“拉锯战”》1篇，要求证明业主的安全得不到保证的事实。
　　4．接受案件回执单1份，要求证明业主失窃及安全得不到保证的事实。
　　5．证人陈阿彩书面证言1份，要求证明其家里失窃情况。
　　6．2004年3月15日《天天商报》有关报道《“凤凰岛”：要取人之长补己之短》1份，要求证明原告曾向媒体承诺可以安装防盗窗。
　　7．2004年3月11日《天天商报》有关报道《防盗窗装还是不装：同行有话要说》1份，要求证明绍兴其他小区允许安装防盗窗的事实。
　　8．有关照片9张，要求证明原告方对其他住户的违反行为未做到一视同仁的事实。
　　9．凤凰岛的规划鸟瞰图1张，要求证明现在房屋情况有违被告意愿，侵犯被告权利。
　　同时，被告在举证期限内申请证人赵新出庭作证。
　　上述证据经原告质证认为，1、5号证据属证人证言，应由证人出庭作证；2号证据与本案无关联性；3、6、7号证据不属法律规定的证据，不予质证；4号证据尚缺乏相关具体资料加以证明；8、9号证据与本案无关；对证人赵新的证言认为原告与业主签约时未违背业主的意愿，且证人与原告有利害关系。本院认为，被告提供的1、5号证据因未在举证期限内申请证人出庭作证，故不予认定；2号证据可证明被告系该住宅小区的业主及在商品房买卖合同中未涉及不得安装防盗窗的事实，但该事实不能证明此后原、被告未就不得安装防盗窗等达成过协议；3、6、7号证据系新闻报道，且大部分属一方反映，故对与本案原、被告双方当事人陈述一致的部分予以认定，其他单方陈述不予认定；4号证据缺乏相关证明，证人赵新证言不足以证明原告与业主签约有违业主意愿，故对被告以此要求安装防盗窗的事实不予认定；8、9号证据因与本案不属同一法律关系，故不予认定。
　　综合上述予以确认的证据及原、被告双方的一致陈述，可以认定以下事实：2002年3月10日，原告绍兴时代物业管理有限公司与时代·凤凰岛住宅小区的开发商中国轻纺城时代房地产有限公司就物业管理事项签订合同一份，由原告对时代·凤凰岛实行物业管理。被告杨佳昕于2002年5月5日购得该小区22幢103室，同年11月3日被告接收该住宅的全部钥匙并签收了相关资料（包括业主手册一本、时代·凤凰岛装修审批指南一份及其他资料）。同年12月22日被告在装修前与原告及装修施工单位又签订了时代·凤凰岛住宅装饰装修管理服务协议一份，约定：被告应严格遵守对外立面的管理要求，不擅自改变外立面，不得封闭阳台，不擅自安装防盗栅栏、花架、雨篷等。后因担心财产及人身安全，被告自行安装了齐墙外置式防盗栅栏，原告于2004年2月23日派人强制拆除。但此后被告再次安装齐墙外置式防盗栅栏及外挂式晾衣架，原告遂诉至本院，要求解决。
　　（四）一审判案理由
　　浙江省绍兴市越城区人民法院认为，本案中原、被告争议焦点主要在以下几方面：
　　第一，原告是否具备物业管理资格的问题。原告绍兴时代物业管理有限公司与中国轻纺城时代房地产有限公司约定，由原告对时代·凤凰岛住宅小区实行物业管理，因该合同签订于2002年3月10日，而《物业管理条例》于2003年9月1日起施行，且不具溯及力，另时代·凤凰岛住宅小区至今尚未成立业主大会选举业主委员会另聘物业管理企业，故对建设单位选聘物业管理企业并签订书面合同的行为，应认定合法有效，原告享有对时代·凤凰岛住宅小区实行物业管理的权利并承担相应义务。被告认为原告系开发商自行委托、未经招投标形式公开聘任的辩称意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
　　第二，被告能否安装齐墙外置式防盗栅栏及外挂式晾衣架的问题。被告在购入该小区22幢103室后，已签收业主手册等资料，后又与原告及装修施工单位签订了装饰装修管理服务协议，均对“不擅自改变外立面，不得封闭阳台，不擅自安装防盗栅栏、花架、雨篷”等条款达成一致协议。该协议并未违反国家法律禁止性规定，故应认定合法有效，合同的当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。现被告违反约定安装齐墙外置式防盗栅栏和外挂式晾衣架，原告为维护全体业主的共同利益及整个小区外貌景观要求被告予以拆除，理由正当，本院予以支持。被告认为原告在签订协议时违背其意愿，因被告未能提供相应的有效证据，故对被告这一辩称意见不予采纳；此外，因原、被告已达成协议，被告对自身权利的放弃并未违反法律规定，故对被告认为原告侵犯其财产权的辩称意见也不予采纳。但考虑到业主采取措施预防失窃事件发生这一做法对小区物业管理具有积极意义，同时结合目前市场上防盗装置规格及原告建议，被告可安装内置式防盗装置，以达到维护自身人身、财产安全及规范小区规划的和谐统一。
　　第三，原告及开发商是否违约的问题。被告在答辩时称原告及开发商存在违约行为，但因该辩称意见与本案不属同一法律关系，故本案不予一并审理。
　　综上所述，原告请求判令被告立即拆除擅自安装的齐墙外置式防盗栅栏、阳台外墙晾衣架的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。
　　（五）一审定案结论
　　浙江省绍兴市越城区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第五十七条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：
　　被告杨佳昕应于本判决生效之日起十五日内拆除其安装于绍兴市越城区凤凰岛22幢103室的齐墙外置式防盗栅栏、阳台外墙外挂式晾衣架。
　　案件受理费40元，实际支出费80元，合计120元，由被告负担。该款原告已预交，应由被告负担的部分，由被告在履行上述条款时一并付给原告。
　　（六）二审情况
　　一审判决后，一审原告杨佳昕不服一审判决，提出上诉。
　　经浙江省绍兴市中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
　　1．杨佳昕目前所安装的位于绍兴市越城区凤凰岛22幢103室的齐墙外置式防盗栅栏、阳台外墙外挂式晾衣架在该住宅小区业主委员会成立并作出决议前仍维持现状；
　　2．绍兴市越城区凤凰岛业主委员会成立后，如对上述双方讼争问题作出决议，杨佳昕应于该决议生效之日起十日内按决议内容执行。
　　本案一审案件受理费40元，其他实际支出费80元，由绍兴时代物业管理有限公司负担；二审案件受理费40元，其他实际支出费50元，由杨佳昕负担。
　　（七）解说
　　1．物业管理企业的主体资格问题。
　　本案原告与中国轻纺城时代房地产有限公司签订的物业管理委托合同应属前期物业管理服务合同，即开发商作为第一业主与物业管理企业签订前期物业服务合同，其委托行为既是对未出售的自己尚存物业所有权的行使，也是对新住业主区分所有权的代理行使。理由为：（1）原告提供服务的受益人为该物业的全体业主和物业使用人；（2）原告与开发商同时约定双方的权利义务，将物业管理的权利义务专属于原告，由原告对业主和物业使用人违反业主公约的行为进行处理；（3）物业管理费均由原告收取，由其自负盈亏等。但是开发商应当在其他文件，如房屋销售合同或物业管理公约中得到新住业主订立前期物业服务合同的委托授权，这是本案中开发商与物业管理企业就物业管理方面存在的一大缺陷。就本案而言，鉴于前期物业管理服务合同签订于《物业管理条例》颁发之前，同时考虑到被告与原告已签订了相应的装修管理服务协议，可视为被告认同原告作为小区前期物业管理企业的资格。
　　2．业主对物业共有部分的权利。
　　物业按其所有权归属一般划分为专有部分和共有部分。其中，业主对共有部分依法享有专有部分比例所有权，但业主对共有部分的使用，不得妨碍侵犯其他业主的权益；而且共有部分的重大事项须经业主大会或业主委员会决议批准。共有部分的维修管理是物业管理合同的主要内容，物业管理企业管理权指向的主要对象。本案中，被告提供的证据中“商品房买卖合同”附件二即公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明中已载明为公用楼道、外墙，而被告在外墙安装外置式防盗栅栏、外挂式晾衣架亦未提供其已征得该幢住宅其他业主一致同意的证据，故从物权角度讲，被告安装行为并不合法。若该幢住宅其他业主以所有权相关权利纠纷提出诉讼，则应予拆除。
　　同时，装饰装修房屋虽是业主的权利，但这一权利的行使应以不损害他人利益和社会公共利益为前提。在一个存在多业主的物业管理区域内，业主装饰装修房屋的行为有可能会对其他业主造成影响。考虑到业主对相关法律法规并不一定很了解，对房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项并不一定都很清楚。《物业管理条例》规定物业管理企业在知道业主装修后应当将相关禁止行为和注意事项告知业主，以便于帮助业主更好地装饰装修房屋，并可以起到预防作用，避免出现违法装修或者装修扰民的情况。而在本案中，原、被告之间签订了装饰装修管理服务协议，已对装饰装修作出了相关权利义务的约定，故原告依约对被告行为实施管理符合法律规定。
　　3．物业管理企业应提供的安全防范义务。
　　实践中，在实施了物业管理的区域内，业主的人身和财产受到损害的情况也常有发生。在界定各方责任时，不能简单地认为既然实施了物业管理，物业管理企业就应当保障业主的财产和人身安全，就应当承担完全的法律责任。按照《物业管理条例》规定，物业管理企业就业主受到的人身和财产损害承担责任有一个前提条件，就是物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，存在违约行为，包括根本不履行合同义务和不完全履行合同义务。当然，物业服务的这一特性决定了物业管理企业还需承担一定的社会责任，在发生安全事故时，还负有采取紧急措施、报告和协助救助义务。故本案被告提出要求原告作出安全承诺的辩解意见，与法不符。对于被告提出的开发商安全设施未到位的陈述，则可由被告提供相应证据就该期间发生的人身、财产损害另行诉讼解决。
　　4．业主大会和业主委员会的职责。
　　业主大会成立后应当履行制定、修改业主公约和业主大会议事规则等职责，并选举业主委员会委员，由其履行召集业主大会会议等及业主大会赋予的其他职责。因此，二审在此基础上对本案进行调解，达成由被告遵循业主委员会决议的调解协议未违反法律强制性规定，应为合理。

　　（浙江省绍兴市越城区人民法院　王安洁）