汕头市潮阳第一建安总公司与上海金万年文具制造有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

 

上海市高级人民法院
民事判决书

(2009)沪高民一(民)终字第10号　　

　　
　　
　　
　　上诉人（原审原告、反诉被告）汕头市潮阳第一建安总公司。
　　法定代表人林国标，总经理。
　　委托代理人倪前敏，上海龙耀律师事务所律师。
　　委托代理人张正，汕头市潮阳第一建安总公司员工。
　　上诉人（原审被告、反诉原告）上海金万年文具制造有限公司。
　　法定代表人周育标，董事长。
　　委托代理人张正勤，上海市建纬律师事务所律师。
　　上诉人汕头市潮阳第一建安总公司与上诉人上海金万年文具制造有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2005）沪二中民二(民)初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2009年4月29日、2009年5月14日公开开庭审理此案。上诉人汕头市潮阳第一建安总公司（以下简称潮阳一建）委托代理人倪前敏、张正、上诉人上海金万年文具制造有限公司（以下简称金万年公司）的法定代表人周育标、委托代理人张正勤、上海市建筑科学研究院检测站（以下简称检测站）鉴定人员殷杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：2004年8月14日，潮阳一建与金万年公司签订了《上海金万年文具制造有限公司厂办工程建设施工合同》(以下简称合同)一份，约定金万年公司将其位于上海市青浦区赵屯镇白石路北侧的厂办工程发包给潮阳一建施工。工程的内容包括主厂房、办公综合楼、宿舍楼各一栋，建筑面积19,181平方米，工程暂定价格人民币1,900万元（币种下同）。施工工期360个日历天。质量标准为一次性验收通过。工程采用《上海市建筑工程综合预算定额1993》、《全国统一安装工程预算定额(一九九三)上海市单位估价汇总表》，各项取费标准，按《上海市建筑安装工程综合预算定额费用标准(一九九三)》中相应工程的费率和取费标准。主材和未计材料执行上海建设工程《标准与造价》中的指导价，作为计价依据＋相应取费标准+政策性调整，实行按实物工程量按实结算。费用造价税前下浮14%的造价结算调整方法。双方约定的工程款进度支付方式为每月按签认的月进度统计报表中完成的工程量，在次月十日前支付90%；工程款累计支付至合同价款90%时停止拨付，竣工验收合格并办理完工程竣工结算一个月内支付至决算价95%，其余结算价5%作为保修金，保修金额返还的数额由双方另行协议。合同约定，延期竣工，承包人的违约责任为每逾期一日向发包人支付合同总价万分之二的违约金，承包人达不到约定的质量标准的，承包人负责返修至达到标准为止，若违约，罚款10元每平方米。工程竣工后一个月内承包人向发包方提出完整的竣工图纸及相关资料二份。发包人收到后，在60天内完成结算审核工作，在审核工作结束后45天支付工程竣工结算价款，从第46天起发包人承担违约责任，该违约责任为发包人收到咨询单位审定结算后28天后不支付工程竣工结算价款需支付每月违约金为工程价款的千分之五。同日，双方又签订《补充合同》一份，约定，工程开工后，金万年公司暂按150万元每月支付工程进度款，每月25日前，潮阳一建应当提交工程量报表，由金万年公司审核，若工程进度提前，累计工程量表作为调整进度款支付的依据，由双方协商。2004年9月6日，潮阳一建按约进场施工。2005年6月30日，潮阳一建与案外人上海江环环境工程有限公司(以下简称江环公司)签订污水处理工程设备购销合同，约定江环公司向潮阳一建提供污水处理设备及安装调试，合同总额365,929元。2005年8月1日，潮阳一建、金万年公司又签订《补充协议》一份，约定系争工程污水处理项目由潮阳一建负责采购、管理，协议总款为417,064元。工程款的拨付方式为协议签订后支付40%，安装完毕后支付至70%，检测合格后，余款10日内结清。合同签订后，金万年公司支付潮阳一建16万元。
　　2005年8月下旬，潮阳一建认为金万年公司拖欠工程进度款，遂停工，并向原审法院提起诉讼，请求判令解除潮阳一建与金万年公司签订的合同；判令金万年公司支付潮阳一建9,230,320元及利息(自2005年9月20日起计至判决生效日止)，该款项包括工程款5,695,600元、到货但尚未使用的材料737,600元、宿舍吊顶109,200元、污水处理设备价款余款257,000元，停工损失费用2,432,720元，包括机械人工停滞费1,371,900元，污水处理设备采购合同违约金990,901元，因停工多支出的水电及电话费71,965元。金万年公司则提起反诉，认为潮阳一建擅自停工，施工中部分材料不符合双方约定，建造的部分工程不合格，该部分工程应当拆除重建，造价不应当计算，潮阳一建应当赔偿金万年公司的损失。故请求判令解除双方签订的合同，判令潮阳一建立即撤场，赔偿金万年公司因工程质量需要返工造成的拆除费用655,094元，因工期延误的损失暂计2,338,200元，因违反常规工序增加的消防池加固费用的损失182,880元；判令潮阳一建返还金万年公司污水设备费用160,000元；判令潮阳一建承担金万年公司垫付的晒图费2,110元；判令潮阳一建承担电费213,633.52元，水费41,138.84元,电话费4,835.3元。
　　原审法院在审理期间，根据潮阳一建、金万年公司的申请，委托上海市大华工程造价咨询有限公司（以下简称大华公司）对工程造价进行审价鉴定；委托检测站对工程质量进行检测和评估鉴定；委托上海市建筑科学研究院科技发展总公司（以下简称科技公司）对工程质量问题提出修复方案；委托上海市公信中南工程造价咨询有限公司（以下简称公信中南）对修复方案作出预算鉴定。
　　双方对下列问题争议较大，原审法院一一予以列明，并陈述意见：
　　一、工程造价
　　大华公司出具华工字(2006)第058号《关于金万年文具制造有限公司厂房造价的司法鉴定报告》及华工字(2006)第058号补充《关于金万年文具制造有限公司厂房造价的司法鉴定补充报告》，鉴定结果为厂房造价17,493,890元。针对上述结论，双方提出以下异议。
　　1、按合同造价税前下浮14%问题
　　潮阳一建认为，金万年公司在工程施工期间，未能认真履行合同，对某些材料自行供给，对部分工程自行分包，并拖欠工程款，造成潮阳一建的损失，导致合同无法履行、工程停工，合同已经终止废除，失去约束力，潮阳一建也不愿意再给予金万年公司施工造价上的优惠，故不应当再按合同约定工程造价税前下浮14%。
　　金万年公司认为，双方在合同中约定了造价下浮14%，结算工程造价应当按照合同的约定进行下浮。
　　大华公司认为，鉴定人是按照合同23.2(2)精神计价，凡核价单未注明是否下浮的材料费用均列入总价下浮14%范围，凡核价单上已注明不下浮的材料费用均不下浮。
　　原审法院认为，双方在合同中约定了造价税前下浮14%的结算调整方法。双方的诉讼请求中均要求解除合同，合同已不可能继续履行。合同的解除效力，是向后的效力，即合同在解除后对双方不再发生约束力。但合同解除后，对双方此前已经履行的合同内容，合同条款并不丧失约束力，在处理双方因解除合同而引起的后果时，仍应适用合同的约定。结算工程造价是对合同解除前已经实施工程价款的计算，是合同解除的后果，应当受到合同条款的约束。因此大华公司按照合同23.2(2)精神计价，适用总价下浮14%，并无不当，应当采纳。
　　2、厂房和宿舍楼的内墙涂料问题
　　潮阳一建认为，厂房和宿舍楼的内墙涂料品牌为中南牌ZN-02型，但大华公司所给出的材料单价及其计算的工程量偏低。
　　金万年公司认为，厂房和宿舍楼的内墙涂料未施工完毕，且其中有一部分已出现了脱皮、开裂、反色、脏黑等现象，故不同意计取该部分费用。
　　大华公司认为，鉴定人是根据施工图要求结合现场目测记录，考虑到涂料局部未施工及部分墙面已脏黑等现象而确定工程量。该部分工程共计取造价197,732元。
　　原审法院认为，厂房和宿舍楼的内墙涂料未施工完毕，但实际已经施工了部分，其中有一部分已出现了脱皮、开裂、反色、脏黑等现象，大华公司在鉴定中实地勘查，已经考虑了上述因素而得出结论，其结论可以维持。
　　3、外进土方问题
　　潮阳一建认为，鉴定人计算的外运土方的工程量为5884.98立方米，应当再增加已完成的道路工程回填土327.7立方米。关于外运土方的单价，鉴定人依28元每立方米计价不正确，应当按照金万年公司员工马时震签字的签证单确认的单价35元每立方米进行计价。
　　金万年公司认为，外运土方的工程量的计算参照依据应当是施工单位测量的原始地面高程数据，而不是施工监理测量的原始地面高程数据，外运土方量应当为5570.37立方米。潮阳一建所提出的签证单仅有马时震签字，并无金万年公司盖章，工程中其他马时震签字的签证单均有公司盖章，35元每立方米的价格明显过高，金万年公司未同意该价格。
　　大华公司认为，鉴定人是根据施工监理复测的原始地面高程数据为依据计算的工程量，28元每立方米的单价是依询价所得。有关签证单因无金万年公司盖章而未采纳其单价，审价中所有其他签证均有签字和盖章，已经形成规律，仅有该份签证无公司盖章，因此没有采纳。有关潮阳一建要求增加327.7立方米回填土的意见，并无证据可以证明。
　　原审法院认为，施工监理是由金万年公司一方聘任的监管人员，其是受金万年公司委托对工程进行监督管理，大华公司采用施工监理复测的原始地面高程数据，并无不妥，尤其是对金万年公司而言。有关单价，虽然签证单有马时震签字，但并无金万年公司盖章，结合工程中其他签证单均有公司盖章，而唯独该签证未加盖金万年公司公章的情况，故马时震的签字并不构成表见代理行为，鉴定人可以按28元的单价计价。有关潮阳一建要求增加327.7立方米的回填土，无证据加以证明，故采纳大华公司的意见。
　　4、办公室窗玻璃工程问题
　　潮阳一建认为，其实际已经安装了门窗，应当按实际安装的门窗计价。
　　金万年公司认为，2006年7月10日，金万年公司同意潮阳一建安装办公室窗玻璃，但是在两日后通知潮阳一建停止安装，潮阳一建未停止安装，故12日后安装的不应计费。
　　大华公司认为，关于办公楼的门窗工程，鉴定人到现场进行了勘查，核算了办公楼的门窗工程量。
　　原审法院认为，鉴定人到现场进行了勘查，并按勘查的结果进行核算并无不妥，其结论可以采纳。至于金万年公司称其于2006年7月12日发出通知停止安装，但实际并不能区分哪些门窗是通知前或通知后安装的，鉴定人按已经安装的部分计价，并无不妥，对金万年公司的该项意见不予采信。
　　5、屋面防水材料问题。
　　潮阳一建认为屋面防水使用了改性沥青防水卷材(690)，该防水材料经过监理的验收，有关屋面的隐蔽工程也已经验收，应当按其价格计价。施工中虽有会议纪要不同意使用改性沥青防水卷材(690)，该纪要称，已经施工的因无法揭除，不再要求揭除，但未施工的部分必须使用改性沥青防水卷材(APP)。但此后潮阳一建继续使用改性沥青防水卷材(690)，金万年公司及监理并未要求潮阳一建停工，且屋面的隐蔽工程已经验收。因此，应当视为金万年公司认可使用改性沥青防水卷材(690)。
　　金万年公司认为，其要求潮阳一建施工的材料是改性沥青防水卷材(APP)，而不是改性沥青防水卷材(690)，双方也对使用改性沥青防水卷材(APP)达成一致。施工中潮阳一建使用改性沥青防水卷材(690)，金万年公司曾就该问题通过会议纪要，要求潮阳一建整改。潮阳一建采用的改性沥青防水卷材(690)质量有问题，不同意计价。潮阳一建提出有关监理的验收仅是对改性沥青防水卷材(690)质量的检验。
　　大华公司认为，其根据改性沥青防水卷材(690)计算的造价为359,853元。金万年公司虽然提供了会议纪要证明其不同意使用改性沥青防水卷材(690)，但没有提交要求停止施工的指令，故没有采纳金万年公司的意见。
　　原审法院认为，双方通过签证方式确认屋面防水使用改性沥青防水卷材(APP)，有关监理的验收只是对改性沥青防水卷材(690)质量的验收。此后的会议纪要中明确已经施工的改性沥青防水卷材(690)因无法揭除，不再要求揭除，但未施工的部分必须使用改性沥青防水卷材(APP)。屋面隐蔽工程验收单上并未注明防水材料为改性沥青防水卷材(690)，故该验收并不能作为金万年公司对使用改性沥青防水卷材(690)的认可。因此，潮阳一建屋面防水使用改性沥青防水卷材(690)是违背双方约定的行为。但鉴于会议纪要中的有关约定，会议纪要前施工的部分可以不揭除，该部分改性沥青防水卷材(690)造价可以计算部分，由法院予以酌定。但因涉及修复问题，该部分暂不计入造价，在修复问题中一并处理。
　　6、配电箱问题。
　　潮阳一建认为，配电箱由厂家成套供应，虽然不是核价单载明的欧杰斯品牌，但系其联营厂成基品牌的配电箱，应当按核价单上的价格全部进行计价。
　　金万年公司认为，核价单上双方确认的是欧杰斯品牌，但是潮阳一建安装的是成基品牌的配电箱，金万年公司不认可，潮阳一建应当全部拆除。
　　大华公司认为，其到现场勘查，确认配电箱仅安装了墙体的外壳，2006年7月24日双方签订的配电箱统计表上也注明只能计墙体外壳部分。因此按单价的10%计算，含安装费该部分造价7,470元。
　　原审法院认为，鉴定人到现场勘查，配电箱仅安装了墙体的外壳，2006年7月24日双方签订的配电箱统计表上也注明只能计墙体外壳部分，鉴定人按单价的10%计算并无不妥。潮阳一建安装的并非双方约定的欧杰斯品牌。鉴于该部分配电箱的品牌不符合双方的约定，又未安装完毕，涉及数额较小，拆除并不引起损失的扩大，潮阳一建应当拆除，该造价不应当计算。
　　7、消防栓问题
　　潮阳一建认为，消防栓是厂家成套供应，应当按核价单上的价格全部进行计价。
　　金万年公司认为，消防栓尚未安装完毕，不应进行计价。
　　大华公司认为，鉴定人现场勘查消防栓已经安装了箱体和栓，但未安装消防水带，水枪。鉴定人根据双方确认的数量计价，但仅对箱体及栓计价，扣除未安装的消防水带，水枪的费用，该部分含安装费为14,350元。
　　原审法院认为，鉴定人进行了现场勘查，按箱体及栓计价，扣除未安装的消防水带，水枪的计价方式，并无不妥，可以采纳。
　　8、宿舍楼吊顶问题
　　潮阳一建认为，金万年公司的有关人员通知其施工，有关材料经过监理的验收，实际也已经施工完毕，该部分造价应当计入。
　　金万年公司认为，设计施工图及金万年公司未要求潮阳一建实施吊顶施工，不同意计取造价。金万年公司并未验收过材料。
　　大华公司认为，鉴定人经现场勘查，宿舍楼吊顶工程已经实施，但由于鉴定人未见到任何有关依据，故未计入造价。按合同条款下浮14%，该部分造价为8.7万元。
　　原审法院认为，有关宿舍楼吊顶工程，虽然设计施工图未要求潮阳一建实施吊顶施工，但在潮阳一建施工期间，金万年公司并未提出要求潮阳一建停止施工的通知，施工监理单位对此也未发出此类通知，该工程已经实施，再行拆除损失过大，且该吊顶工程对金万年公司也存在使用价值，故该部分造价酌定为6万元。
　　9、未完工道路部分垫层问题
　　潮阳一建认为，未完工道路垫层部分应当计入造价。
　　金万年公司认为，未完工道路垫层部分不应当计入造价。
　　大华公司认为，鉴定人经现场踏勘确认现场存在未完道路的垫层，但该部分垫层的现状不具备直接实施下一道工序的条件，故鉴定人未计价，如完成该工序，该部分可计价2.2万元。
　　原审法院认为，未完工道路垫层部分确然存在，但鉴定人认为该部分垫层的现状不具备直接实施下一道工序的条件，因此该部分不能计价。
　　10、围墙栏杆工程问题
　　潮阳一建认为，围墙栏杆基本安装完毕，应按原核定价9折计算。
　　金万年公司认为，围墙栏杆基本未漆，未安装缨枪头，按9折计算过高，应当按7折计算。
　　大华公司认为，围墙栏杆安装完毕，但围墙栏杆基本未漆，未安装缨枪头，故按9折计算。
　　原审法院认为，鉴定人已经按现场情况取定了单价，并无不妥，故予以采纳。
　　11、主厂房屋面细石砼问题
　　潮阳一建认为，屋面是以细石砼施工的，不应当以水泥砂浆计算，应当按细石砼计算。
　　金万年公司认为，设计图纸中使用的是水泥砂浆，故不同意按细石砼计算。
　　大华公司认为，原按设计以水泥砂浆计算造价，后因双方在会议纪要中明确变更设计为细石砼，质量鉴定单位也表示其报告中屋面做法为水泥砂浆认定有误，应当为细石砼，故改为按细石砼计算造价。
　　原审法院认为，双方会议纪要已经变更设计，实际施工的为细石砼，故应当按细石砼计价。
　　综上，原审法院认定系争工程造价为17,186,567元。
　　二、质量及修复问题
　　1、质量问题
　　金万年公司认为，潮阳一建在施工中存在质量问题，已经建造的建筑不符合国家质量规范和设计要求，因此提出质量鉴定的申请。原审法院委托检测站对系争工程的施工质量进行检测。检测站出具《DQ06-013工程质量检测与评估报告》，该报告结论中认为不符合设计要求的是：1、室外道路回填土压实系数未达到设计要求、未按设计要求铺设大石块垫层、坑1碎石垫层厚度低于设计要求、J轴北侧及23轴东侧道路实际宽度未达到设计要求。室外道路共出现四条裂缝，与布设地下管线、未按设计要求施工有关。2、主厂房回填土压实系数、大多数测点的钢筋配置、坑5碎石垫层厚度未达到原设计要求。地坪施工前回填土没有压实，土体变形导致地坪整体下沉、多处柱脚粉刷被拉裂。将来主厂房内放置较重的机器设备后，地坪可能继续下沉。3、宿舍楼地坪下沉、多处柱脚地砖开裂与回填土未按规范要求分层压实、土体变形较大有关。4、主厂房22/H轴、22/G轴柱墙面出现垂直裂缝，与砌体材料收缩、墙体抗裂措施不当有关。5、主厂房屋面未做水泥砂浆找平层，泡沫塑料板厚度未达到设计要求。屋面水泥砂浆保护层大面积开裂，难以全面修复，易造成渗水，建议将其拆除，改用配筋混泥土保护层。
　　潮阳一建对该鉴定结论提出异议，认为其在施工中将回填土的样品送交有关检测部门进行检测，回填土压实系数达到了原设计要求，故主厂房回填土压实系数应当是符合设计要求的。此外该报告未分析质量问题的成因。
　　原审法院认为，潮阳一建是单方委托鉴定，且鉴定结论只是对样品负责，该鉴定结论不能反映现状。检测站在现场实测所得鉴定结论，可以采纳。
　　2、修复问题。
　　根据检测站的检测报告，原审法院委托科技公司对系争工程的质量问题提出修复方案。科技公司作出《上海金万年文具制造有限公司厂房、办公楼、宿舍楼地坪和厂区道路修复方案》。该修复方案对室内地坪和道路裂缝、柱脚与墙脚周边损坏地坪及柱表裂缝、墙体裂缝、屋面等修补提出措施方法，对于道路宽度不足问题提出整改措施。
　　对于该整改方案，金万年公司认为，该方案中没有涉及对主厂房地坪压实系数未达设计要求以及道路未按设计要求铺设大石块垫层问题的修复。
　　针对金万年公司的意见，科技公司表示，并非是修复方案遗漏了该两项问题的修复，而是考虑到修复方案是对质量整体宏观调整，并非针对个别指标，且有关指标并不影响宏观上的把握、控制；回填土的压实系数偏差不大，无需针对此个别指标进行修复，也不影响整体的质量问题。
　　对于科技公司的答复，金万年公司不予认同，认为修复整改应当达到设计要求，现上述两项没有达到设计要求的标准，科技公司不提出相关的修复方法，而认定无需修复，影响不大，是不正确的。
　　系争工程的设计单位到庭表示，如不能达到其设计标准，竣工时其不同意验收。
　　科技公司表示，就鉴定报告不再调整，对道路未铺设大石块垫层及地坪压实系数不再做补充方案。有关地坪压实系数不再做特别的修复内容是经过核数和考虑的，地坪部分裂缝修补后，观察使用，地坪压实系数并不是决定性因素，道路的垫层也是如此，无需再进行加固。该房屋与道路是可以安全使用的。如果要将该系数完全达到设计要求，惟有拆除重做，鉴定人认为无此必要，重做是扩大损失。
　　科技公司又作出补充说明，关于主厂房室内地坪修复，认为根据现场检测、踏勘与分析，采用如方案中所述的方法进行修复，可以保证地坪的正常安全使用，该方案是技术可行、经济合理的。在后续使用过程中可能会出现类似问题，应加强观察，发现问题则可通过类似的方法修复。关于道路的修复方案，因质证时，金万年公司提出道路设计参数问题，因金万年公司方未能提供道路设计参数，故无法进行该部分方案重新核算与分析。针对此问题，如潮阳一建、金万年公司能确认该道路是为通行集装箱卡车，则可按照原设计要求翻建。
　　金万年公司、系争工程的设计单位未能提供道路的设计参数，金万年公司表示应当按设计图纸施工，既然不能修复，对主厂房地坪及道路应当重做。
　　潮阳一建就上述问题同意鉴定人的意见。
　　原审法院认为，鉴定人科技公司已经明确按方案中所述的方法进行修复，可以保证地坪的正常安全使用，后续使用过程中可能会出现类似问题，应加强观察，发现问题则可通过类似的方法修复。金万年公司、系争工程的设计单位未能提供道路的设计参数，潮阳一建与金万年公司对该道路是否为通行集装箱卡车并未达成一致，鉴定人未调整修复方案，法院认为该修复方案可以采纳。
　　3、修复费用预算问题。
　　原审法院委托公信中南根据科技公司的修复方案作出预算，公信中南出具公会中南[2008]建鉴字第22号《编制修复工程等造价的预算报告》，结论为，根据修复方案，修复工程预算为1,054,569元，其中因主厂房屋面修复方案变更了原设计图，对屋面保护层进行配筋，该变更所引起的费用差价为179,308元，建议由金万年公司承担。另外主厂房屋面防水卷材418,926元以及冷底子油16,148元，未计入修复方案所需费用中。
　　潮阳一建认为，该预算采用修缮预算定额不妥，系争工程是在建工程应当适用土建工程预算定额。双方间的合同约定造价税前下浮14%，因此有关维修预算也应当下浮14%。另外原设计屋面采用非配筋细石砼保护层，而修复方案提出采用配筋细石砼保护层，故屋面质量问题并非系施工引起，屋面部分修复费用988,731元，不应由潮阳一建承担。潮阳一建要求自行对系争工程进行整改，不同意支付修复费用。
　　金万年公司认为，由于主厂房地坪压实系数达不到设计标准，道路未按设计铺设大石块，因此该两部分应当与屋面一同予以拆除重建。故不同意该预算，认为应当计算拆除费用，并在造价内扣除主厂房地坪及道路、屋面的造价。
　　公信中南计算拆除费用为655,094元。
　　公信中南认为，鉴定人是根据修复方案所作预算，因此采用上海市房屋修缮工程预算定额。至于修缮部分造价是否应当下浮14%由法院裁决。
　　检测站、科技公司表示，其所做的检测报告是检测施工是否达到设计要求，修复方案提出增加使用配筋混凝土保护层是为了效果更好。
　　原审法院认为：双方都要求解除合同，相互之间已不存在信赖基础，对潮阳一建要求通过自行整改解决系争工程质量问题的意见不予采纳，潮阳一建应当承担修复的费用。系争预算是根据修复方案所作，故公信中南套用上海市房屋修缮工程预算定额，并无不妥。合同约定造价下浮14%，是双方合议的结果，在计算工程造价时应当适用，但并不适用于由他人实施修复工程，因此修复工程费用不应当下浮14%。检测报告所提出的屋面质量问题是施工未达到设计要求，因此屋面质量是施工不当引起，屋面维修的费用应当由潮阳一建承担，但修复方案中变更了原设计方案，对保护层采用配筋细石砼，原设计方案与修复方案间的费用差额179,308元应当由金万年公司承担。预算报告中所提及的主厂房屋面防水卷材418,926元（原审判决书误写为418,926万元），是依据修复方案所述在修复屋面时如损坏需更换的意见，而对整个屋面防水卷材造价的预算。因屋面防水卷材(690)在原工程造价审价仅能计算部分造价，在修复方案中又有更换的可能，故酌定屋面防水卷材在造价审价中不再计价，在修复费用中也不再计算。至于冷底子油修复方案并未涉及，该费用不予计取。关于主厂房地坪及道路两项，鉴定人科技公司对于地坪已经明确如修复方案中所述的方法进行修复，可以保证地坪的正常安全使用；金万年公司、系争工程的设计单位未能提供道路设计参数，双方对该道路是否为通行集装箱卡车并未达成一致，因此鉴定人未调整修复方案，主厂房地坪及道路无需修复方案以外的特别修复加固，以使有关系数完全达到设计要求。鉴定人认为重做是扩大损失。根据法律的有关规定，对于质量不符合约定的，受损方可以合理选择要求对方承担维修、更换、重做、减少价款等责任。故受损方并无任意选择的权利，只有当不能维修时，方能选择更换，不能更换时，才可以重做。目的是避免扩大损失。因此本案中主厂房地坪及道路两项，鉴定人科技公司对于地坪已经明确如按修复方案中所述的方法进行修复，可以保证正常安全使用，故潮阳一建应当承担维修的责任，方式是支付维修费用，而不承担重做的责任。金万年公司主张重做，要求在造价中扣除主厂房地坪及道路造价，由潮阳一建承担拆除费用的意见，不予采纳。同时鉴定人科技公司认为，在后续使用过程中可能会出现类似问题，应加强观察，发现问题则可通过类似的方法修复，故而该部分主厂房屋面、地坪及道路虽不用拆除重做，但应当预留一定的费用以备将来类似问题出现的修补。同时该部分的施工达不到设计要求的系数，也可通过适当减少价款的方式来承担责任，该费用以及维修的费用由法院酌定为30万元。因后续使用过程中可能会出现类似问题，所需费用并不能确实预计，故如今后厂房地坪和道路出现类似问题进行修复，累积的维修费用超出上述费用时，金万年公司可以再行向潮阳一建主张修复费用。
　　综上，潮阳一建应当承担因质量问题产生的费用为1,175,261元。
　　三、合同的解除。
　　潮阳一建认为，合同签订后，潮阳一建进场施工，因金万年公司拖欠进度款，2005年7月的进度款拖至8月支付，而后未再付款，从而造成潮阳一建于2005年8月下旬停工，并提出解除合同。因此金万年公司在支付工程款上存在违约，导致合同解除，金万年公司应承担过错责任。另外金万年公司还将幕墙等工程分包也是造成合同解除的原因。
　　金万年公司认为，潮阳一建在施工中未按约定品牌的材料施工，建造的部分工程不合格，不提供施工进度表，且不能按时完工，故金万年公司未支付8月份的工程进度款。潮阳一建在施工上存在违约，因此，金万年公司在反诉中提出解除合同，应当由潮阳一建承担解除合同的违约责任。
　　原审法院认为，潮阳一建要求解除合同的理由是金万年公司拖延支付工程款。从约定看，双方的补充合同约定的是暂按150万元每月支付工程进度款，并没有明确每月支付工程款的时限。该条款实质上变更了原合同对进度款的支付方式，从数额上确定了每月应当支付的款项，该款项实质是预付款与进度款的结合，并不单纯是根据进度的付款。从金万年公司的实际支付情况看，金万年公司自2004年10月起按约支付工程款，2005年8月2日支付7月份工程款后，未再支付工程款，拖欠了2005年（原审判决书误写为2008年）8月工程进度款，但工程自2004年9月起施工至2005年8月，金万年公司应支付的工程款12期，现支付了10期，欠付300万元的进度款。金万年公司提出解除合同的理由是潮阳一建施工存在质量问题，施工中违约更换材料。经鉴定，工程确存在质量问题，潮阳一建施工的部分材料确实不符合双方的约定。故至此双方均提出解除合同，合同可以解除。双方在履行合同过程中，均存在履行瑕疵，未能全面忠实履行合同，双方对停工的理由互为抗辩，因此就停工及合同的解除双方均有过错,双方有关的损失应当自行承担。审理中，金万年公司要求潮阳一建解除合同，撤离现场，并与潮阳一建在法院主持下约定解除合同待施工现场审价及质量鉴定人员勘查完毕后即撤离现场，但勘查完毕后潮阳一建拒不撤离，至今仍滞留现场。因此合同的解除应为法院判决解除。
　　四、停工损失及尚未施工的建筑材料问题
　　潮阳一建认为，由于金万年公司延迟付款造成潮阳一建停工，存在人工、机械停滞损失1,371,900元。该损失包括工程施工过程中金万年公司延迟付款造成的停工损失，以及主要人员撤离及工程停止后的损失。另外因停工，已经运到现场的材料无法继续施工，尚未施工的建筑材料是为系争工程施工所准备，应当由金万年公司支付该部分材料费用。
　　金万年公司认为，施工过程中并不存在停工的事实，潮阳一建在8月下旬擅自停工，其尚未施工的建筑材料费用应当自行承担。
　　大华公司认为，有关停工问题，潮阳一建没有提供有关依据，不予计取该部分费用。尚未施工的建筑材料经估算为737,600元。
　　原审法院认为，主张停工损失，必须存在停工事实。根据潮阳一建的计算方式，只要金万年公司存在延迟付款，潮阳一建即认为存在停工，这并非实际存在停工。金万年公司否认施工中存在停工，潮阳一建又未提供证据证明存在停工事实，因此对潮阳一建主张的施工过程中的停工损失不予支持。至于施工停止后的损失，鉴于停工及合同解除双方均有过错，各自的损失自行承担，因此该损失应当由潮阳一建自行承担。有关尚未施工的建筑材料经估算为737,600元，该些建筑材料虽然系为系争工程施工而准备，但非仅能用于系争工程，潮阳一建应当自行处理。即使上述材料中某些材料仅用于系争工程，现由于合同解除，潮阳一建不能对系争工程继续施工，从而该材料成为潮阳一建的损失，但因停工及合同解除双方均有过错，各自的损失自行承担，该损失也应当由潮阳一建自行承担。
　　五、金万年公司主张的损失
　　1、预期损失与违约金
　　金万年公司认为，因为潮阳一建停工，金万年公司需要后续施工，增加的各类费用，计算3个月，管理费每月10,500元，监理费每月22,500元，临时用电租赁费每月7,400元，逾期利润损失，计1,875,000元。另外合同约定延期竣工，承包人的违约责任为每逾期一日向发包人支付合同总价万分之二的违约金。潮阳一建停工按三个月90天计算违约金为342,000元。
　　潮阳一建认为，停工的过错在金万年公司，金万年公司并不存在上述损失，不同意支付。
　　原审法院认为，潮阳一建在2005年8月下旬完全停工，而此时合同约定的竣工期限尚未届满，虽然如果潮阳一建继续施工，有可能超出预定的工期，但实际该违约情况并未发生，因此金万年公司要求计算违约金，法院不予支持。合同解除后的后续施工尚未发生，因合同解除而发生的后续施工需要时间，所需要支付的管理费、监理费、用电租赁费用以及投产后的利润无法确定，均属于预期损失，鉴于停工及合同解除双方均有过错，各自的损失自行承担，该损失应当由金万年公司自行承担。
　　2、消防池加固损失
　　金万年公司认为，潮阳一建在施工中违反施工顺序，未先行施工建造消防池，而是先行建造房屋，从而造成以后建造消防池必须采用特殊的加固方式，因此潮阳一建应当赔偿因违反常规工序增加的消防池加固费用的损失182,880元。
　　潮阳一建认为，消防池未建造是由于建造消防池的地点存在管线，以及变电设备等。
　　原审法院认为，有关消防池的建设顺序问题，在施工的过程中，金万年公司并未提出要求潮阳一建停止施工的通知，施工监理单位也未发出此类通知。另外在对施工质量鉴定中，金万年公司也未提出该项鉴定，现并无证据证明目前消防池的施工需要特殊加固，以及加固费用需要182,880元，故金万年公司该项意见不予采纳。
　　3、电费、水费、电话费问题
　　金万年公司认为，自施工以来，所有的电费、水费、电话费均由金万年公司代付，共计有电费213,633.52元，水费41,138.84元,电话费4,835.3元,应当由潮阳一建承担。
　　潮阳一建认为，金万年公司的项目部与潮阳一建使用共同的水表、电表及电话。在工程审价中，已经扣除了所有的水电费，因此潮阳一建无需承担施工期间水电费、电话费187,042.3元。对于停工金万年公司存有过错，工程停工以后，潮阳一建用于现场看护的水电费71,965元应当由金万年公司承担。
　　原审法院认为，水电费本身应当由建设方承担，但施工合同中双方约定按照定额计算工程造价时，所计算的工程造价中已经包括水电费用，因此一般由施工方自行支付水电费，从而避免建设方重复支付。但是本案审价中，大华公司的审价报告中已将水电列为甲供材，在造价中扣除了水电费用，因此潮阳一建不应当再承担该部分水电费，但电话费2,122.7元仍应当承担。工程停工后，潮阳一建提出解除合同，本案审理中金万年公司也提出解除合同，并要求潮阳一建撤离现场，潮阳一建未撤离，因此该部分水电费、电话费71,965元应当由潮阳一建承担。鉴于金万年公司项目部也使用共同水表、电表及电话，可酌情分担5,000元。
　　六、污水处理设备
　　潮阳一建认为，双方签订补充协议约定，就系争工程污水处理项目由潮阳一建负责采购、管理，协议总款为417,064元。因金万年公司仅支付了16万元，拖欠工程款，导致潮阳一建无法履行与江环公司的设备销售合同，拖欠污水处理设备材料款，因此金万年公司应当支付设备余款257,064元，以及违约赔偿金990,901元。
　　金万年公司认为，污水处理项目尚未安装调试，施工合同已经解除，潮阳一建收取的160,000元污水设备款应当返还金万年公司。
　　原审法院认为，依照双方间签订的《补充协议》的约定，金万年公司支付了16万元。潮阳一建尚未取得污水处理设备即起诉解除施工合同，双方关于污水处理项目也不可能继续履行，该补充协议也应当解除。污水处理项目尚未实施，潮阳一建应当返还160,000元预付款。至于潮阳一建认为，金万年公司仅支付了16万元，拖欠工程款，导致潮阳一建无法履行与江环公司的设备销售合同。就双方签订的协议看，金万年公司在协议签订后支付了16万元，已经满足协议的约定，潮阳一建停工解除合同，设备尚未安装，后续付款的条件尚未达成，金万年公司在履行该协议中并无瑕疵。因此潮阳一建与案外人的合同应自行解决，如有损失也应当自行承担。
　　综上，原审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》以及《补充合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，双方应当按约切实履行各自的义务。本案中金万年公司未能按时支付工程款，潮阳一建在施工中未能保证质量，按约定的材料施工，从而导致停工。现双方提出解除合同，相互之间的信赖基础已经丧失，继续施工已不可能，双方签订的《建设工程施工合同》以及《补充合同》、《补充协议》予以解除，潮阳一建应当迁出系争施工现场。对于合同的解除双方均有过错，各自的损失应当自行承担。合同解除，应当对工程进行结算，经认定系争工程总造价为17,186,567元，金万年公司已付款为15,000,000元，金万年公司还应当支付2,186,567元。潮阳一建应当返还污水处理项目款160,000元。工程存在质量问题，潮阳一建应当支付金万年公司修复费用1,175,261元。潮阳一建提出解除合同后仍滞留现场，故停工后的水电费用潮阳一建应当承担。鉴于金万年公司亦使用部分，故酌定金万年公司分担部分。金万年公司提出的晒图费2,110元，潮阳一建愿意支付，予以准许。潮阳一建提出的停工损失和未施工的材料费用，应自行承担。金万年公司提出的有关损失，除上述污水处理设备款、水电费、晒图费外，也应自行承担。关于工程款利息，合同约定的付款日期应当为竣工结算后一个月，由于合同解除该条件无法实现，工程款应当从合同解除之日计息。因此潮阳一建要求从2005年9月20日起计息的请求，不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十一条、第一百二十条的规定，于二○○八年十二月二十五日作出如下判决：一、汕头市潮阳第一建安总公司与上海金万年文具制造有限公司签订的《建设工程施工合同》以及《补充合同》、《补充协议》予以解除。二、上海金万年文具制造有限公司应于判决生效之日起十日内支付汕头市潮阳第一建安总公司工程款人民币2,186,567元。三、汕头市潮阳第一建安总公司应于判决生效之日起十五日内将施工现场遗留材料搬离，将施工现场交还上海金万年文具制造有限公司。四、汕头市潮阳第一建安总公司应于判决生效之日起十日内支付上海金万年文具制造有限公司修复费用人民币1,175,261元。五、汕头市潮阳第一建安总公司应于判决生效之日起十日内支付上海金万年文具制造有限公司水、电费、电话费人民币69,087.7元。六、汕头市潮阳第一建安总公司应于判决生效之日起十日内支付上海金万年文具制造有限公司晒图费人民币2,110元。七、汕头市潮阳第一建安总公司应于判决生效之日起十日内返还上海金万年文具制造有限公司污水处理项目款人民币160,000元。八、汕头市潮阳第一建安总公司的其余诉讼请求不予支持。九、上海金万年文具制造有限公司的其余反诉请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56,161.6元，汕头市潮阳第一建安总公司承担42,693.6元，上海金万年文具制造有限公司承担13,468元。反诉案件受理费24,976元，诉讼保全费5,000元，共计29,976元，汕头市潮阳第一建安总公司承担14,095元，上海金万年文具制造有限公司承担15,881元。审价费250,000元，质量鉴定费150,000元，修复方案鉴定费50,000元，修复方案费用鉴定费50,000元，共计500,000元，由汕头市潮阳第一建安总公司承担375,000元，由上海金万年文具制造有限公司承担125,000元。
　　判决后，潮阳一建和金万年公司均不服，分别向本院提起上诉。
　　潮阳一建上诉称：原审判决对事实和证据的认定有误，请求撤销原审判决主文第二项，改判在218.6567万元基础上增加现场已经到货未用材料73.76万元、主厂房屋面防水卷材造价35.98万元、宿舍楼吊顶造价2.7万元、室外道路垫层造价2.2万元；撤销原审判决第四项，如果质量问题系由潮阳一建施工不当导致，应由潮阳一建维修。在目前工程质量问题成因不明的情况下，改判潮阳一建不支付修理费；撤销原审判决第七项，改判金万年公司支付潮阳一建对外承担的污水处理设备违约损失99万元；撤销原审判决第八项，改判金万年公司支付潮阳一建停工损失137.19万元。
　　金万年公司辩称：双方合同约定使用改性沥青防水卷材（APP），但潮阳一建使用的是改性沥青防水卷材（690），金万年公司要求潮阳一建进行整改，但对方不予整改，故该部分不应计入工程总造价。关于未用材料问题，潮阳一建不能证明这部分材料是为金万年公司施工所用，且该部分材料没有形成在建工程，金万年公司没有义务支付。所谓宿舍楼吊顶，鉴定报告对此不予认可，且吊顶在图纸中从未出现过，故不予支付。室外道路垫层问题，因该部分未按图纸施工，鉴定报告也认为存在质量瑕疵，亦不予支付。关于工程修复问题，金万年公司已经具备了单方解除合同的权利，基于双方的信赖关系不存在，不同意由潮阳一建修复，潮阳一建应承担修复费用。关于污水设备赔偿问题，污水处理项目因合同解除无法履行，不同意潮阳一建此项上诉请求。基于潮阳一建擅自停工，及已完成的工程质量不符合要求又拒绝整改，金万年公司作为发包人有单方解除合同的权利，所谓停工损失应由违约方潮阳一建承担。而且停工损失应以实际发生为准，但潮阳一建没有提出任何证据，所以其停工损失并不存在。
　　金万年公司上诉称：金万年公司在合同履行过程中并无瑕疵，系争工程质量存在问题，潮阳一建擅自更换材料且未提供相应工程量报表，因此，金万年公司未向潮阳一建支付工程款有事实及法律依据，潮阳一建擅自停工显属违约。本案合同应依金万年公司之请求而解除。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决第九项发回重审或依法改判支持金万年公司在原审中的反诉请求第四项，即判令潮阳一建赔偿金万年公司因工期延误产生的损失2,338,200元。
　　潮阳一建辩称：本案工程没有建设完毕，不存在延误的事实，因此，金万年公司增加管理费等没有事实和法律依据。金万年公司欠付工程进度款300万元是导致潮阳一建停工和解除合同的根本原因，也是潮阳一建拥有合同单方解除权的法定依据。
　　二审中双方均未提供新证据。
　　经审理，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
　　本院将双方在二审中的争议焦点予以列明并分述意见如下：
　　（一）工程造价
　　1．关于防水卷材。经大华公司鉴定，该部分造价为35.9853万元。本院认为双方对屋面使用改性沥青防水卷材（APP）有明确约定，潮阳一建在未征得金万年公司同意的前提下，擅自使用改性沥青防水卷材（690），其行为违反双方约定。施工过程中，针对该情况，当事人双方及监理单位曾共同签署会议纪要，载明：目前进场的防水材料是改性沥青防水卷材，不是APP改性沥青卷材。主厂房屋面已经做好部分在不影响工程质量的前提下可以不揭除，对后面做的金万年公司要求采用APP防水卷材。而在会议纪要签署之后，潮阳一建仍违反双方约定采用改性沥青防水卷材（690）进行施工。原审法院综合潮阳一建在使用防水卷材问题中违反双方约定的情况以及原工程造价审价就此部分仅能计算部分造价，而且在修复方案中存在更换的可能，酌定防水卷材在造价审价中不再计价，在修复费用中也不再计算亦无不妥。潮阳一建该项上诉主张，本院不予支持。
　　2．关于宿舍楼吊顶。本院认为虽然设计图纸没有要求潮阳一建实施吊顶施工，但在潮阳一建施工期间，金万年公司并未要求其停止施工，施工监理单位也未向潮阳一建发出停止施工的通知。综合考量工程的施工情况以及该吊顶的实际使用价值，拆除无疑将使损失扩大，故原审法院将该部分造价酌定为6万元，应认定为合理。潮阳一建要求金万年公司在6万元基础上再支付2.7万元的上诉请求，本院不予支持。
　　3．关于未完工道路部分垫层造价2.2万元是否应计入工程造价。本院认为，已有的鉴定报告载明施工现场虽存在未完工的道路垫层，但该部分垫层不具备实施下一道工序的条件。故原审法院未将2.2万元计入工程造价，亦无不当，应予维持。
　　（二）工程修复
　　本院认为，结合本案实际情况分析，双方现均要求解除合同，当事人相互之间信赖基础已不复存在，原审法院对潮阳一建要求自行修复的主张不予支持并未违反法律规定，潮阳一建关于系争工程由其自行修复的上诉请求本院不予支持。
　　至于修复费用的承担问题，本院认为根据检测站出具的《DQ06－013工程质量检测与评估报告》，系争工程的质量问题是因施工不符合设计要求所致。对潮阳一建提出的检测站对泡沫塑料板厚度未达到设计要求和水泥砂浆保护层大面积开裂的成因没有进行分析的异议，本院认为，首先，因为工程质量问题较多，且涉及不同的单体，因此检测站在检测报告中没有就总的质量成因进行分析，但在单项中都有具体的分析。其次，检测站并未仅仅就已经使用过的泡沫板进行检测，对施工工地上尚未使用的泡沫板也进行了检测，结论为泡沫板厚度未达到施工设计要求。至于一万平方米范围内应检测几个点，并无相关法律给予明确规定，检测站依照行业常规做法进行取样并无不当。另在双方会议纪要中金万年公司表示主厂房屋面采用细石砼质量比砂浆好，同意采用细石砼施工，但同时强调保证施工质量。作为专业施工单位，潮阳一建对主厂房屋面大面积开裂具有不可推卸的责任。在修复费的计算中，原审法院已经基于修复方案为使施工效果更好而变更了原设计、屋面保护层采用配筋细石砼，判令金万年公司承担原设计方案与修复方案间的费用差额179,308元。因此，根据检测站出具的质量评估报告，因屋面质量问题是施工不当引起，故原审法院认定相关工程修复费用应由施工方潮阳一建承担正确。潮阳一建关于不承担修复费的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
　　上诉人潮阳一建对原审判决酌定预留30万元修复费提出异议。关于该问题，原审法院在判决书中已详细阐释理由，本院对此予以认同，不再赘述。
　　（三）系争合同解除权行使
　　本案中，双方均强调己方享有合同解除权。本院认为根据合同法的规定，只有在符合法定解除事由的情况下，当事人才享有合同解除权，同时解除权的行使必须符合法律规定的程序。本案双方当事人在履行合同中均有瑕疵已有证据佐证，且双方是在诉讼中向法院提出请求，要求解除系争合同，即双方对解除系争合同并无异议，因此原审法院根据本案具体情况判决解除系争合同并无不当，本院予以维持。
　　（四）合同解除的后果
　　1．金万年公司是否应支付尚未施工建筑材料费73.76万元？双方对尚未施工的建筑材料的价款数额不持异议。本院认为系争合同解除后，潮阳一建不可能对系争工程继续施工。尚未施工的建筑材料虽是为系争工程准备，但并非仅仅只能应用于系争工程，原审法院判令潮阳一建自行处理该建筑材料并无不当，本院予以维持。
　　2．金万年公司是否应赔偿潮阳一建停工损失137.19万元？本院认为，所谓停工损失应是实际发生停工事实并产生的损失，在潮阳一建主张的停工期间，其并未将该期间发生的经济支出和其他实际发生的费用报告金万年公司，也未能出具监理单位的意见。在大华公司对损失进行审价时，潮阳一建也未向审价单位提交相关依据。潮阳一建主张的停工损失是根据双方签订的合同推算得出，故本院认为潮阳一建主张的停工损失无相应证据佐证，对其主张不予支持。至于施工停止后的损失，潮阳一建亦未向法院提交相关证据。因此，对潮阳一建请求由金万年公司赔偿其停工损失137.19万元的上诉主张本院不予支持。
　　3．金万年公司是否应支付潮阳一建对外污水设备违约金99万元？本院认为根据双方签订的《补充协议》，金万年公司按约支付了16万元。潮阳一建尚未取得污水处理设备即起诉解除施工合同，双方关于污水处理项目也不可能继续履行，原审法院关于该《补充协议》也应当解除的认定正确。现潮阳一建主张的向案外人支付99万元违约金并无事实证明，且其在履行与金万年公司签订的合同中存在过错，应承担相应的后果。因此对潮阳一建要求金万年公司支付其对外承担的污水处理设备违约金99万元的上诉请求本院不予支持。
　　4．潮阳一建是否应赔偿金万年公司工期延误损失233.82万元？本院认为合同约定的施工期限尚未届满，潮阳一建即向法院提起诉讼，请求解除合同。金万年公司提起反诉，也要求解除合同。工期超出预先约定的违约情况尚未发生，因合同解除而发生的后续施工所需时间、所需支付的管理费、监理费、用电租赁费等以及投产后的利润无法确定，加之金万年公司在合同履行中亦存在过错，故原审法院判令由金万年自行承担相应损失亦无不当。
　　综上，上诉人汕头市潮阳第一建安总公司与上诉人上海金万年文具制造有限公司的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉、维持原判。
　　二审案件受理费人民币69,774.50元，由上诉人汕头市潮阳第一建安总公司承担人民币44,268.90元，上诉人上海金万年文具制造有限公司承担人民币25,505.60元。
　　本判决为终审判决。　

审　判　长　　王蓓华
代理审判员　　李　烨
代理审判员　　孟　艳
二ＯＯ九年八月十八日
书　记　员　　穆　扬