上海中祥（集团）有限公司诉上海市闸北区经济委员会等代位权纠纷案
关键词：代位权
来源：人民法院案例选第74辑 (P166-175)
问题提示：在合同代位权纠纷案件中，如何具体认定“怠于行使权利”？
【要点提示】
审判实践中，因债权人对债务人“怠于行使权利”行为有千差万别的表现，不以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张债权只是“怠于行使权利”的外在表现形式的一种。从外在行为方面，“怠于行使权利”表现为“未及时作为”。债务人未在合理的期限内主张权利，即不作为。客观结果应作为判断债务人怠于行使权利的决定因素。如果债务人对次债务人的债权无客观因素制约，能够实现而未实现，则可以认定为债务人怠于行使权利。
【案例索引】
一审：上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民二（民）初字第14号（2008年12月30日）
二审：上海市高级人民法院（2009）沪高民一（民）终字第21号（2009年7月22日）
【案情】
原告：上海中祥（集团）有限公司
被告：上海市闸北区经济委员会
被告：上海中亚商业（集团）房地产开发有限公司
第三人：上海东湖房地产发展有限公司
上海市第二中级人民法院经审理查明：上海市中祥（集团）有限公司（以下简称中祥公司）之前身上海县房地产总公司（以下简称上海县公司）所属的分支机构北桥分公司曾于1992年7月1日与上海市闸北区商业委员会（2005年8月被撤销，组建成闸北经委，以下简称闸北商委）所属的闸北菜办签有合建天星大厦的《联合建房协议书》，后上海县公司、闸北菜办与上海东湖房地产发展有限公司（以下简称东湖公司）于1996年12月16日签订《协议书》，明确上海县公司退出房屋联建关系，由东湖公司替代上海县公司行使权利义务。1999年，东湖公司诉至上海市第二中级人民法院，要求闸北商委等返还东湖公司投资款并赔偿经济损失。
该案审理过程中，为解决上海县公司、东湖公司之间在天星大厦项目中的权利义务关系，双方于1999年6月8日订立《协议书》一份，确认上海县公司同意将其在该项目上的投资通过诉讼追回的权利由东湖公司代为执行，东湖公司对上海县公司的投资通过下列方式返还：（1）如法院确认《联建协议书》有效，要求继续履行协议，上海县公司按投资数额取得相应价值天星大厦的部分产权。（2）如法院确认《联建协议书》无效，东湖公司取得投资本金和利息，应返还上海县公司投资部分的本金和利息，返还时间为东湖公司取得投资本息后的一周内；如东湖公司在代理行使上海县公司权利过程中有故意损害上海县公司利益行为发生，上海县公司有权随时撤销本协议名下的授权委托，自行主张权利，并追究东湖公司的侵权责任；为诉讼需要，上海县公司同意出具给法院《关于放弃天星大厦参联建案诉讼权利和义务的函》，此函仅供诉讼需要，双方真实意见以协议为准，因诉讼所发生的必需且合理的费用按双方投资额比例分摊等条款。签约当日，上海县公司书写了《关于放弃天星大厦参联建案诉讼权利和义务的函》并递交给本院，明确表示“放弃本案的诉讼权利和诉讼义务”，在诉讼中的权利和义务全部转由东湖公司行使。
该案审理中，经委托上海光华会计师事务所进行审计，确认在东湖公司接盘前，上海县公司在天星大厦项目中投入开发成本费用计33891936.04元，相应利息损失19027910.31元。1999年9月20日，上海市第二中级人民法院以（1999）沪二中民初字第232号判决（以下简称232号判决），认定闸北菜办与北桥分公司签订的《联合建房协议书》无效；解除闸北菜办、上海县公司、东湖公司于1996年12月16日签订的《协议书》；判令闸北商委给付东湖公司3389193604元及利息损失19027910.31元中的80%。闸北商委对该判决持有异议，向上海市高级人民法院提起上诉，上海市高级人民法院审理后，判决驳回上诉，维持原判。
该案发生法律效力后，在执行过程中，东湖公司、闸北商委、中亚公司于2000年8月16日达成和解协议，确认闸北商委共结欠东湖公司49394264.28元；闸北商委最迟于2000年9月30日归还东湖公司1400万元；中亚公司以自己所有的位于本市天潼路768号天星大厦第五、七、八、九、十、十一、十二、十三层共八个楼面抵偿给东湖公司充抵债务。2000年9月30日，闸北商委的1400万元欠款执行到位，相应的房屋至今仍在中亚公司名下。
2000年11月20日，东湖公司与上海县公司又签订《协议书》一份，就天星大厦房产分割事宜，双方商定，上海县公司原投资在东湖公司的建设资金，现东湖公司以天星大厦第七、八层两个楼面，作价抵给上海县公司，该房屋每层楼面建筑面积不少于1250平方米，单价每平方米3600元以下；对北桥分公司应得的第五层楼面的归属问题，上海县公司应在协议签订后一个月内告知东湖公司，如无通知则由东湖公司自行处理；协议条款履行完毕后，双方的债权债务终止。
2000年12月8日，上海县公司经有关部门同意，改制为上海中祥投资有限公司。2001年2月，上海中祥投资有限公司更为现名。
2001年，中祥公司诉至上海市第二中级人民法院，称东湖公司隐瞒了其与闸北商委、中亚公司签订及履行和解协议的真实情况，致使上海县公司产生错误认识，与东湖公司签订了显失公平的房产分割协议。中祥公司经了解得知了事实真相，故要求确认中祥公司与东湖公司于1999年6月8日所签订的《协议书》为有效的委托代理合同，依法撤销中祥公司、东湖公司于2000年11月20日所签订的《协议书》；判令东湖公司向中祥公司交付属于中祥公司所有的投资款1400万元及利息6457957.43元。
上海市第二中级人民法院审理后作出（2002）沪二中民初字第191号判决（以下简称191号判决）。该判决认为，东湖公司与闸北商委已于2000年8月16日就房屋联建案达成了执行和解协议，但东湖公司未能证明其已将相应的真实情况告知中祥公司，故确认东湖公司具有欺诈行为，中祥公司在法律规定的期间内要求撤销其与东湖公司于2000年11月20日签订的《协议书》，应予支持。中祥公司、东湖公司之间的权利义务应回复到1999年6月8日所签订《协议书》的状态，但根据该协议，中祥公司、东湖公司只确认中祥公司的投资约为1400万元，并未明确具体金额，且双方对相应的其他费用亦约定予以分担，故对东湖公司应返还多少金额无法予以确认，另双方在协议中还明确东湖公司在向闸北商委取得投资本息后一周内返还中祥公司投资部分的本息。因东湖公司还未完全从闸北商委处取得投资本息，故履行期限也还未到，中祥公司现起诉要求东湖公司支付投资款本金1400万元及利息6457957.43元，不予支持。遂判令中祥公司、东湖公司于2000年11月20日所签订《协议书》予以撤销，对中祥公司的其余诉讼请求，不予支持。
判决后东湖公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉，上海市高级人民法院审理后以（2001）沪高民终字第313号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。
嗣后，中祥公司于2002年再次向上海市第二中级人民法院提起诉讼，称其在天星大厦的投资额为16363120.54元，应得利息补偿为7349339.97元，请求法院确认上述份额，并请求解除中祥公司、东湖公司在1999年6月8日协议中所设定的委托代理关系，中祥公司在232号判决项下的属中祥公司份额内的投资利益，由中祥公司直接对闸北商委、中亚公司主张。
该案审理过程中，经委托上海光华会计师事务所有限公司对名佳公司在上海县公司对天星大厦项目的投入款进行审计鉴定，确认名佳公司对天星大厦的投入款为17528815.5元。上海市第二中级人民法院审理后，作出（2002）沪二中民二（民）初字第26号民事判决（以下简称26号判决），确认中祥公司在天星大厦项目投入16363210.54元，同时认为虽然中祥公司、东湖公司在1999年6月8日所签订的《协议书》中约定由东湖公司代理中祥公司向闸北商委行使权利，并约定“如东湖公司在代理行使中祥公司权利过程中有故意损害中祥公司利益行为发生，中祥公司有权随时撤销本协议名下的授权委托，中祥公司将自行主张权利”，但生效法律文书已经确认闸北商委支付欠款的主体为东湖公司，因此，即使存在东湖公司侵害中祥公司利益的事实，中祥公司也只能诉请东湖公司赔偿损害，故对中祥公司直接对闸北商委主张权利的诉讼请求不予支持。该判决发生法律效力后，中祥公司与闸北商委、中亚公司曾进行协商，拟解决中祥公司的债权，但均因故未果。
原审另查明：2005年8月，闸北商委被撤销，组建成闸北经委。原闸北商委的民事权利和民事义务，由闸北经委承担。
原审再查明：就191号案件执行中东湖公司与闸北经委、中亚公司达成和解协议，但至今未办理房地产过户手续一节，东湖公司认为非其主观原因所致，但对此其并未能提供相应的证据加以证明。审理中，法院曾要求东湖公司限期履行申请过户的义务，但东湖公司未在法院限定的期限内提出主张。
原告中祥公司诉称：2000年东湖公司、闸北经委、中亚公司达成执行和解协议之后，用以抵债的房产早已到位，但由于东湖公司拖延而未办理过户手续，故中祥公司对东湖公司的债务也应视为到期。东湖公司怠于行使债权的行为显而易见，致使中祥公司的债权亦因此无法得以实现。据此提起代位权诉讼，请求判令闸北经委、中亚公司直接向中祥公司支付23712633.18元及至本案判决生效之日的相关利息（以23712633.18元为本金，按银行同期贷款五年期利率，自1999年10月1日起算）。
被告中亚公司辩称：东湖公司与闸北经委经诉讼后，法院判令闸北经委承担债务。后在执行过程中，中亚公司同意以中亚公司名下的房屋抵债，三方签订了执行和解协议。但在签订协议后，用于抵债的房产至今没有过户，仅是处于查封状态，并没有执行到位，现愿意履行自己的义务，同意中祥公司的相关诉讼请求。对于利息的问题，双方之间原先已有协议确定，其中因时间延长而产生的差额部分可以协商解决。
被告闸北经委辩称：同意中亚公司的答辩意见。闸北商委改组为闸北经委后，相关权利义务由闸北经委承担。该案执行过程中达成了和解协议至今已达八年，东湖公司从未表示过要求将房产过户给他，而不是闸北经委怠于或拒绝履行。中祥公司现要求承担的利息，在和解协议之前的应当承担，在和解协议之后的，不应当由闸北经委承担。
第三人东湖公司述称：中祥公司没有代位诉讼的权利。为天星大厦的联建合同纠纷，东湖公司已经向闸北经委提起诉讼，形成生效判决，且已进入执行，达成了和解协议，东湖公司没有怠于履行债权，房屋没有过户不是东湖公司主观上的原因。现中亚公司、闸北经委愿意与中祥公司达成协议，是因为房价上涨了，其行为将损害东湖公司的利益。据此，不同意中祥公司的诉讼请求。
【审判】
上海市第二中级人民法院审理后认为，代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。已经发生法律效力的26号判决明确基于合资、合作开发房地产合同关系，中祥公司对天星大厦的投入为16363210.54元，而依据至今仍有效的中祥公司与东湖公司于1999年6月8日的协议书，东湖公司应返还中祥公司的是投资本息，故中祥公司主张其对东湖公司的债权包括上述投入以及此投人在232号判决中可按比例享有的利息，即本金16363210.54元与利息7349422.64元，总计23712633.18元，理由成立。上述中祥公司对东湖公司所享有的债权合法有效。东湖公司对闸北经委所享的债权，亦经生效法律文书所确定，合法有效并已到期。对于该债权，东湖公司虽已经诉讼并最终进入执行阶段，但在2000年8月16日，东湖公司与闸北商委、中亚公司签订和解协议后至今长达数年时间里，该和解协议并未按约履行。东湖公司现主张该和解协议未履行的责任不在己方，但根据目前查明的事实，并不存在闸北商委、中亚公司刻意设置障碍的情形，而东湖公司对其主张并未提供相应的证据加以佐证，故对东湖公司的主张，法院不予采信。虽然东湖公司与中祥公司于1999年6月8日签订的协议明确东湖公司返还本金和利息的时间为东湖公司取得投资本息后一周内，但东湖公司在232号判决生效并进入执行阶段后的行为，客观上对中祥公司的权益造成损害。在法院审理中，经释明，东湖公司在合理期限内亦未积极配合履行义务，其怠于向闸北经委主张债权的行为成立。鉴于东湖公司的行为致使中祥公司长期以来未能实现其因合资、合作开发天星大厦而对东湖公司享有的债权，根据本案实情，中祥公司以自己的名义向闸北经委主张代位权，理由成立。至于中亚公司，在本案审理中其向法院表示自愿与闸北经委一同承担相关债务，法院予以准许。在闸北经委、中亚公司履行清偿义务后，中祥公司与东湖公司、东湖公司与闸北经委之间相应的债权债务关系，即涉及金额16363210.54元及相应利息7349422.64元即予消灭。至于中祥公司主张的上述23712633.18元自1999年10月起至本判决生效之日止的利息，因中祥公司与东湖公司之间从未约定上述款项的支付期限，也没有生效判决确定东湖公司应当给付的日期，故中祥公司主张上述款项的利息，理由不成立，对该主张法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款之规定，判决如下：一、被告上海市闸北区经济委员会、被告上海中亚商业（集团）房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海中祥（集团）有限公司16363210.54元；二、被告上海市闸北区经济委员会、被告上海中亚商业（集团）房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海中祥（集团）有限公司7349422.64元；三、对原告上海中祥（集团）有限公司的其余诉讼请求不予支持。
一审宣判后，东湖公司不服提出上诉称：东湖公司通过诉讼方式向闸北商委行使了债权，并得到生效判决的支持，不存在怠于行使到期债权的事实。该判决在执行中已达成和解协议，之所以相关房地产未办理过户手续，系因对过户税费的承担存在争议以及系争房屋被查封等客观原因所致，并非上诉人主观懈怠。一审法院虽给予上诉人申请过户的期限，但因上诉人短期内无法筹措到过户所需资金，因而未能申请过户。原判认定东湖公司怠于行使权利，没有事实依据。此外，上诉人对中祥公司的债务并未到期，故中祥公司主张的代位权并不成立。一审判决认定事实、适用法律均存在错误，请求撤销原判第一、二项，驳回中祥公司的诉讼请求。
中祥公司辩称：东湖公司对闸北经委的债权于2000年8月16日达成执行和解协议，其按协议约定申请办理过户手续不存在任何障碍，但在长达8年的时间内东湖公司未申请办理过户手续，并借此拒绝清偿其对中祥公司的债务。东湖公司怠于行使权利，中祥公司对东湖公司的债权已到期，一审判决正确，请求予以维持。
中亚公司辩称：东湖公司对闸北经委的债权，经判决并达成执行和解协议后，东湖公司已取得1400万元现金，可以支付过户所需费用，而关于过户费用的承担有相关法规的规定，因此，其申请办理房屋过户手续没有障碍。但东湖公司从未要求房产过户，确实构成懈怠。中亚公司现不同意履行与东湖公司达成的执行和解协议，同意直接向中祥公司支付本案一审判决的款项，东湖公司与闸北经委之间相应的债权债务关系同等金额的债权即予消灭。请求维持原判。
二审法院查明的事实与一审相同。
二审法院认为，本案主要争议在于东湖公司是否怠于行使其到期债权。1999年6月8日上海县公司与东湖公司通过订立《协议书》，确认上海县公司同意将其在天星大厦项目上的投资通过诉讼追回的权利由东湖公司代为执行，东湖公司取得投资本息后的一周内应返还上海县公司投资部分的本息。因而，东湖公司通过诉讼方式向闸北商委主张了相关债权，232号判决亦已支持该债权。在该案执行过程中，东湖公司与闸北商委、中亚公司达成和解协议，东湖公司已取得闸北商委先行归还的1400万元，并可以按约申请作为充抵债务的天星大厦八个楼面办理过户手续。如东湖公司作为诚实守信的当事方，理应将和解协议的相关内容告知中祥公司，并及时办理房屋过户手续，进而与中祥公司结算给付。但东湖公司却未将真实情况告知中祥公司，与中祥公司签订了有关房产分割协议，引发了191号案件，法院最终认定其具有欺诈行为，判决撤销了该房产分割协议。可见，东湖公司未积极申请房产过户在其主观上有违诚信的原因和目的。客观上，在东湖公司与闸北商委、中亚公司达成和解协议后，没有证据表明东湖公司申请相关房屋过户存在障碍。东湖公司辩称系当时对房屋过户的税费承担问题与闸北商委、中亚公司存在争议，但国家税收法规对税费的承担有明文规定，且东湖公司在得到闸北商委归还的1400万元后，也不存在无力承担过户费用的问题。至于其所称系争房屋被查封，也是达成和解协议近一年以后的情况。直至本案一审，在法院释明下其仍未在合理期限内积极配合履行义务。原审法院认定东湖公司怠于向闸北经委主张债权的行为成立，并无不当。鉴于东湖公司的行为致使中祥公司长期以来未能实现其相应债权，已对中祥公司造成损害。作为次债务人的闸北经委及中亚公司亦认为东湖公司怠于行使到期债权，同意直接向中祥公司支付相关款项，因此中祥公司主张行使代位权，理由成立。至于东湖公司抗辩所称其与中祥公司约定返还中祥公司投资本息，是在其取得投资本息后一周内，因此，其对中祥公司的债务未到期。对此法院认为，东湖公司故意不要求实现其到期债权，以使其对中祥公司的债务不能满足清偿的条件，应视为该清偿条件已成就。
综上，原审法院依据已生效26号判决确认的中祥公司对天星大厦的投入为16363210.54元，认定此投入在232号判决中可按比例享有利息7349422.64
元，判令闸北经委、中亚公司直接向中祥公司支付上述款项，同时认定在闸北经委、中亚公司履行清偿义务后，中祥公司与东湖公司、东湖公司与闸北经委之间相应的债权债务，涉及上述款项金额的即予消灭，合法合理，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
我国《合同法解释（一）》第11条对代位权的行使条件作出具体的规定：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。对“怠于行使到期债权，对债权人造成损失的”《合同法解释（一）》13条中进一步界定为“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。这种立法规定便于债权人据此主张权利，也为司法实践提供了明确的判断标准。因债权人对债务人“怠于行使权利”行为在审判实践中有千差万别的表现形式，不以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张债权只是“怠于行使权利”的外在表现形式的一种，不能机械的将立法者创设的外在表现形式作为判断的唯一标准。审判实践中应从主观意图、外在行为以及客观结果三个方面进行判断：
1.在主观意图上，“怠于行使权利”应表现为主观上的消极状态
因为主观上意图较难以客观的标准判断，所以学界通说观点认为，在怠于行使权利的判断上主观上的“故意、过失”在所不问。但笔者认为，任何主观上的意图均可通过外在的形式予以印证。主观上消极状态也可以通过外在的行为进行判断，即债务人在无客观条件限制的情况下，不作为或者迟延作为。如果因不可抗力、确实无能力履行等客观因素的限制，债务人的债权根本无法实现，则债务人的不作为并不能视为消极。但如果无客观条件限制，能够实现权利的情况下，债务人不作为应视为“怠于行使权利”。此外，审判实践中还存在一种误区，认为对债务人主观上消极的缘由因与案件无直接的关系，不必予以审查。对此，笔者认为，应对债务人主观上消极的缘由进行探析，因为通常的情况下，债务人在对次债务人享有债权的情况下，都将积极主张权利。但是如果债务人已经是资不抵债，处于停产、停业状态或者濒临破产的边缘，则对其而言即使积极的收回债权，也是杯水车薪、无力回天，债务人将消极地不行使权利。还比如在债务人与次债务人系关联企业的状况下，债务人也可能消极的不主张权利。了解债务人主观上消极的缘由，就能够对债务人是否“怠于行使权利”作出正确的判断，对缘由的了解不是判断的主要标准，但它有利于裁判者自由心证的形成，在有些案件真伪不明的情况下往往发挥举足轻重的作用。
2.从外在行为方面，怠于行使表现为“未及时作为”
债务人未在合理的期限内主张权利，即不作为。合理的期限应结合《合同法》中对履行期限的规定以及交易习惯进行判断。而不作为，对于债权人而言，因其客观上无法证明债务人存在“不作为”的状态，故应当由债务人举证证明其已经“作为”，即积极的向次债务人主张了权利。如果债务人不能举证证明其已经向次债务人主张了权利，则应有债务人承担举证不能的法律后果。
3.客观结果应作为判断债务人怠于行使权利的决定因素
如果债务人对次债务人的债权无客观因素制约，能够实现而未实现，则可以认定为债务人怠于行使权利。例如，债务人虽然对次债务人提起了诉讼，但在诉讼中，双方自行达成和解协议而向法院申请撤诉，不能仅仅因债务人已经起诉就认为其未怠于行使权利；而应从和解撤诉后，次债务人是否已经将债务履行完毕的结果因素来考察；再比如债务人对次债务人的债权已经法院判决确定，但债务人在判决生效之后不向法院申请执行等行为，都应从债权无客观障碍能够实现，但未能实现的结果状态来考察认定债务人怠于行使权利。
在审理具体案件中应将主观因素、外在表现与客观结果三个方面进行综合的考量，以判断债务人是否怠于行使权利。不能仅仅因为立法者将“债务人是否提起诉讼或者仲裁”这一种怠于行使权利的表现形式规定为认定标准，便一叶障目的认为凡是债务人提起了诉讼便不能认定债务人有怠于行使权利的状况，甚至得出债权人不能主张代位权的结论。
就本案而言，债务人东湖公司虽然对次债务人中亚公司和闸北经委通过诉讼的方式主张了债权。但在执行阶段的2000年东湖公司与次债务人闸北经委、次债务人中亚公司签订执行和解协议之后，至2008年中祥公司提起代位诉讼之日长达八年的时间中，东湖公司在能够主张债权的情况下，未要求次债务人闸北经委和中亚公司履行协助办理过户手续的义务。且从法院审理查明的事实得知，房屋可以办理过户手续，并不存在影响权利实现的客观因素。而东湖公司由于对外欠债过多，处于资不抵债的状态，无主张债权的积极动因。所以，本案中即使债务人东湖公司对次债务人提起了诉讼，仍可以从债务人东湖公司的主观消极状态，客观不作为的迟延主张权利状态以及权利未能实现的结果状态认定债务人东湖公司构成怠于行使权利。债权人主张的代位权成立。
（一审合议庭成员：冯峰李虎卢薇薇
二审合议庭成员：王蓓华孟艳李烨
编写人：上海市第二中级人民法院王伟
责任编辑：顾利军
审稿人：丁广宇）
