问题提示：证券公司因系统故障导致客户不能进行交易时应如何承担赔偿责任？
　　【要点提示】
　　证券公司系统故障导致客户不能进行交易时，客户可以主张的损失赔偿原则上应根据客户实际发生的、基于系统故障受到影响的交易为依据进行计算。特殊情况下，若系统故障根本上剥夺了客户的交易机会，而影响了原本将进行的惯常操作，对该部分机会利益损失法院可酌情考量予以一定数额赔偿。
　　【案例索引】
　　一审：上海市黄浦区人民法院（2009）黄民二（商）初字第4944号（2010年5月28日）
　　二审：上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民六（商）终字第116号（2010年9月29日）
　　【案情】
　　原告：周敏如
　　被告：国信证券股份有限公司上海北京东路证券营业部（以下简称国信证券营业）
　　上海市黄浦区人民法院经审理查明：原告在被告处开户进行股票买卖，习惯采取每日“低吸高拋”的操作方式。2007年2月1日凌晨2::01:06至2:14:54,其通过电话外线委托方式预埋了21笔卖出委托参与当天集合竞价，欲卖出北京城建、华泰股份、中华企业、新华百货、鹏博士、长江电力和工商银行7只股票。被告于当日9:15:09将原告预埋的委托向上海证券交易所进行申报，其中，申报成功19笔，9:15:11申报2笔撤单。当天上午，原告账户9:21:22至9:23:36有4笔买入委托，9:30至11:30共有8笔卖出委托，均未成交。后原告发现其股票被无故撤单，即与被告交涉。次日，北京城建、中华企业等股票暴跌。
　　原告诉称：事发当天上证Α股开中阳线，按其一贯操作手法，即时最初委托的价格可能当时成交不了，但是根据行情的变化及时调低价格，是可以成交的，上诉人能够拋出其持有的所有问题股。现由于证券公司的原因导致其股票未能拋出，其损失应当按照当日其全部未成交的股票卖出委托来计算，按其惯常操作手法可能成交的价格与当日收盘价之间的差价进行赔偿，要求国信证券营业赔偿股票交易损失17977元。
　　被告辩称：2007年2月1日上午，因公司报盘机通讯问题，造成部分客户的委托重复写入了交易所接口库，对客户被重复写入的卖出委托，当客户在开盘后对该笔股份继续进行卖出委托的时候，交易所都会因有过重复写入并标识“股份余额不足”给予拒绝。根据对客户的委托记录以及当日行情价的确认，周敏如2月1日上午的卖出委托中，以9.66元的单价卖出2000股中华企业的委托和以11.05元的单价卖出200股北京城建的委托按当日行情可以成交，其余委托按当日行情均不会成交。针对这2笔可能成交的委托，结合周敏如后续的股份操作，对于因该日委托产生周敏如实际损失的，将按实际情况给予周敏如差价金额1036元弥补。
　　【审判】
　　一审法院经审理认为：根据委托记录和交易行情，周敏如实际可以成交但受故障影响而未能卖出2000股中华企业及200股北京城建，其所受到的经济损失为1036元。因周敏如自述其属于超级短线客，每天交易频繁，利用自有股票进行短期套利。该交易方式本身即存在很大的风险。且周敏如在当天下午曾有买入委托的记录，并无卖出的委托。在随后几天内周敏如又多次买入卖出相关股票。上述因素导致周敏如的经济损失难以准确界定，故损失总额可结合周敏如交易情况和当时的股票行情走势等因素综合分析酌情确定为2000元。
　　判决后，原告不服一审判决，主张按期惯常操作可能成交的价格与当日收盘价之间的差价进行赔偿，提起上诉。
　　上海市第二中级人民法院二审认为：根据当日的股票行情记录，仅有9.66元卖出2000股中华企业和11.05元卖出200股北京城建这两笔委托系由于被上诉人的原因而未能成交，其所造成的经济损失1036元应当由被上诉人承担。至于前述两笔卖出委托以外当日其他的卖出委托，根据当日行情并不能成交，上诉人主张按照其惯常操作方式即撤单再卖出均可以成交，但其所述操作并非实际发生，上诉人亦无法提供充分证据证实该方式系其惯常操作方式且均能成功，故无法依照此方式计算损失数额。况且，上诉人所主张的按照其惯常操作方式可能获得的利益，伴随着较大的操作风险，亦超过被上诉人签订证券委托代理合同可以预见的范围。故原审法院结合上诉人交易情况和当时的股票行情走势等因素综合分析酌情确定被上诉人赔偿上诉人经济损失2000元，并无不当。故应驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　实践中，证券公司基于系统故障导致客户遭受损失的事故时有发生，原则上证券公司因系统故障对客户应负赔偿责任局限于实际损失。根据《合同法》的规定，客户可以向证券公司要求承担违约责任，即可以要求证券公司赔偿包括可得利益在内的实际损失，但是可得利益损失的确定与赔偿应当限制在代理人在签订代理合同及违约时可以预见的范围之内。当系统故障导致客户账户上的股票或资金发生减损或灭失时，只要证券公司存在过错，符合侵权行为的构成要件，客户亦可基于证券公司的侵权行为请求损害赔偿，但证券公司也仅应当赔偿客户的实际损失。
　　基于系统故障导致客户的交易损失，往往不仅仅限于实际发生的证券交易损失，但是，这些损失往往基于客户不能举出充分证据予以证明而无法获得赔偿。本案中，周敏如主张其除了已经发出的卖出指令基于系统故障而遭受损失外，还主张无法进行其惯常操作而遭受损失，并提出每日进行类似操作的证据。后一部分损失，基于股票交易存在较高的风险性，交易人不能控制的影响股价的不确定因素较多，交易风险极大，因此股票交易只具有获利的可能性，而不具备获利的必然性，不符合可得利益的条件，只能是机会利益损失。
　　所谓机会利益，即机会本身而言，对当事人意义重大，尽管机会的存在不一定必然最终使当事人受益，但是当事人对可能带来收益的机会具有合理期待。因而，应通过机会利益损失赔偿予以保护。特殊情况下，当客户被根本剥夺了股票交易机会，如本案相关股票被标识“股份余额不足”，且能提供证据证明按其惯常操作将进行交易，则无论是基于违约还是侵权，法官均可酌情考虑客户的机会利益损失。理由如下：
　　1.从证券委托代理合同的特性出发，为客户提供股票交易机会是证券公司作为金融中介机构履行合同义务的基本内容。证券公司作为专门从事各种金融活动的组织，在买卖股票这一直接金融活动中充当中介，必须为交易进行提供物质、人员、技术上的保障，为当事人参与金融活动提供保障，该保障并非保障客户获利，而是交易机会上的保障。而该机会利益对客户而言意义重大。这在于：金融的核心是跨时间、跨空间的价值交换；所有涉及价值或者收入在不同时间、不同空间之间进行配置的交易都是金融交易。机会利益意味着进行跨时间、跨空间价值交换之交易机会，无机会则无利益。因而，交易机会是实现金融交易目的的基本媒介，对交易主体而言利益重大，尽管亦伴随较大风险，但也不能否定机会利益的存在及其独立具有的法益。
　　2.从传统民商法理论来看，机会丧失理论亦有一定的适用空间。合同法上，机会丧失理论主要适用于这样的情形：如果合同约定的内容就是为一方当事人提供一个获益的机会，则因一方违约导致该机会丧失当然应该予以赔偿。机会丧失理论在侵权法领域主要适用于这样的情形：如果没有加害行为，受害人原本可能获得一个较佳的结果（获得利益或避免损害的发生），而加害行为使得这种可能性（机会）丧失或减少，则该机会的丧失应得到赔偿。本案中，由于证券公司的原因发生了系统故障，使周敏如丧失了利用原有股票进行交易的机会，从根本上剥夺了股民获利的可能性，如不让证券公司承担任何责任，《民法通则》规定的公平、诚实信用和合法权益不受侵害的原则就无从体现，客观上也放纵了证券公司违约行为的发生。所以，法院可依据《民法通则》的原则，酌情判令证券公司对客户机会利益的丧失给予适当赔偿。
　　3.机会利益损失数额的司法自由裁量方法。确定机会利益损失数额的方法通常有两种，即具体推定与抽象推定。前者指根据受害人遭受的损失、支出的费用来计算损失额。后者指按照当时社会的一般情况来确定损失额，而不考虑受害人的特定情况。坦言之，两种方法对于损害数额的确定各有优劣。具体推定更能体现保护受害人的目的，但有时举证较为困难；抽象推定虽可避免繁琐的举证，易于适用，但其适用通常需以市场价格的存在为前提。从司法裁量来看，量化机会损失，有赖于两种计算方法的结合。司法在确定机会利益的价值时，可以综合考量合同的特性、机会中所蕴含的或然性、相对方的可预见性等因素，进行酌定。例如，机会对缔约目的实现越重要，该机会利益的价值愈大；机会中蕴含的偶然性越多，机会的价值就越小。
　　上诉人主张其损失应当按照当日其全部未成交的股票卖出委托来计算，按其惯常操作手法可能成交的价格进行赔偿，要求国信证券营业赔偿股票交易损失17977元，即要求按其操作手法进行具体推定。但其未能提供充分证据。本案中，机会利益损失的确定和赔偿应当在证券公司在签订证券代理买卖合同及违约时可以预见的范围之内。即机会利益的损失，应当按照一般客户操作模式下可能遭受的机会利益损失来计算。且周敏如自述其为“超级短线客”，每天交易频繁，利用自有股票进行短期套利。其主张的按照其惯常操作方式可能获得的利益，伴随着较大的操作风险，亦超过被上诉人签订证券委托代理合同可以预见的范围。故法院在周敏如实际损失1036元的基础上，结合周敏如交易情况和当时的股票行情走势等因素综合分析酌情确定其机会利益损失为964元，合计赔偿额为2000元。
　　（一审合议庭成员：姜海清胡笑星钱杏春
　　二审合议庭成员：俞魏范黎红钟可慰
　　编写人：上海市第二中级人民法院范黎红
　　责任编辑：韩建英
　　审稿人：曹守晔）