借款合同，又称借贷合同，是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同成立后，贷款人应按合同约定的时间、方式向借款人指定的账户发放贷款或交付现金给借款人，借款人应按合同约定如期返还借款并支付利息。在借贷法律关系中，银行要求借款人还本付息，而借款人否认银行履行了发放贷款的义务的，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的规则，如果银行不能证明其放款的账户是借款人所开，也不能证明借款人实际使用该账户，法院就不能认定银行履行了放款义务，应判决银行承担举证不能的败诉责任，故银行不能要求借款人归还贷款本息。

 

　问题提示：非合意条款对合同效力及合同责任有何影响？
　　【要点提示】
　　合同中非合意条款的认定，要结合当事人订立合同的过程和案件证据进行综合考量。非合意条款如属合同主要条款，则因当事人对合同主要条款未形成合意，合同不能成立；非合意条款如非合同主要条款，则不影响合同成立和生效，但该条款对当事人不具有约束力，不能作为认定当事人合同责任的依据。
　　【案例索引】
　　一审：山东省东营市东营区人民法院（2006）东民初字第1813号（2007年1月4日）
　　重审：山东省东营市东营区人民法院（2010）东民再重字第1号（2010年11月23日）
　　二审：山东省东营市中级人民法院（2011）东民再终字第11号（2011年7月18日）
　　【案情】
　　原告：中国建设银行股份有限公司东营胜大支行（以下简称建行胜大支行）
　　被告：代雄英
　　被告：秦强
　　被告：马艳杰
　　一审法院重审查明：2003年9月建行胜利公园分理处（乙方）与代雄英（甲方）签订借款合同，合同约定甲方向乙方借款50000元；借款期限为2003年9月27日至2004年9月27日；甲方根据合同发生的借款，由乙方划入甲方在建设银行开立的账户，账号为xxx。代雄英在合同上签字落款时间为2003年9月27日，建行胜利公园分理处签章落款时间为2003年9月29日。后建行胜利公园分理处与马艳杰、秦强分别签订保证合同，约定马艳杰、秦强为代雄英的以上借款提供连带责任保证担保。马艳杰、秦强在合同上签字落款时间分别为2003年9月28日、9月29日，建行胜利公园分理处在合同上签章落款时间均为2003年9月29日。
　　2003年9月27日代雄英向建行胜利公园分理处申请个人消费额度贷款，并在个人消费额度贷款支用单上签字。2003年9月29日建行胜利公园分理处为代雄英开立储蓄账户，账号为xxx，该账号开户凭条上非代雄英本人签名。2003年9月29日委托建行胜利公园分理处将贷款转存/支付218xxx0000024602存款户的贷款转存凭证（借款借据）中借款人签字也非代雄英所签。2003年9月29日、10月5日向建行胜利公园分理处取款时填写的取款凭条上的签字非代雄英所签。
　　贷款到期后建行胜利公园分理处向代雄英催要贷款时，代雄英在催还到（逾）期贷款通知书回执上签字确认收到了催还到（逾）期贷款通知书。
　　建行胜利公园分理处现已变更名称为中国建设银行股份有限公司东营胜大支行。
　　2006年7月17日，中国建设银行股份有限公司东营分行胜利公园分理处（以下简称建行胜利公园分理处）起诉代雄英、马艳杰、秦强称，2003年代雄英与建行胜利公园分理处签订《个人消费额度借款合同》，合同约定代雄英向建行胜利公园分理处借款50000元。马艳杰、秦强与建行胜利公园分理处签订《个人消费额度借款保证合同》，合同约定马艳杰、秦强为代雄英的借款提供连带保证责任。合同签订后建行胜利公园分理处履行了约定义务，对方未按合同的约定还款付息、履行保证责任。请求判令对方偿还贷款本金47380元及利息10058.13元，并承担自2006年7月1日至贷款本金全部还清之日的利息及罚息。
　　一审法院据为此作出（2006）东民初字第1813号民事判决，已发生法律效力。二审法院（2008）东民再终字第30号民事裁定撤销该判决，将本案发回东营市东营区人民法院重审。
　　一审法院重审过程中，建行胜大支行称，因秦强已还本息11000元，贷款本金为36380元，截至2010年10月15日本息合计63578.63元。要求代雄英归还贷款本息并承担诉讼费用；马艳杰、秦强承担连带责任。代雄英辩称，借款合同系其所签，开户和取款非其办理，故不应承担责任。马艳杰、秦强未作答辩。
　　【审判】
　　一审法院重审认为：双方签订的借款合同及保证合同为有效合同。本案争议的焦点问题是，建行胜利公园分理处是否履行了合同约定的付款义务。代雄英否认收到贷款，是否履行付款义务的举证责任在建行胜大支行。根据建行胜大支行提供的证据分析：第一，建行胜大支行主张签订合同后向约定的账户发放了贷款，并提供有关开户的证据。代雄英对该账户及开户凭条上的签字予以否认，建行胜大支行认可并非代雄英所签，该证据不能证明该账户系代雄英所开。第二，关于合同对该账户的约定问题，合同上代雄英签字的落款时间为2003年9月27日，建行胜利公园分理处签章的落款时间为9月29日，合同约定的借款时间为2003年9月27日至2004年9月27日，由此可认定代雄英是2003年9月27日签订的借款合同。马艳杰签订保证合同的时间为2003年9月28日，该保证合同明确约定担保借款范围也是2003年9月27日至2004年9月27日，印证了借款合同的签订时间应在2003年9月27日。代雄英主张签订合同时内容系空白，建行胜大支行不予认可，后又主张是代雄英授权，账号可能是操作不够规范，签完合同后补上的。借款合同上约定的代雄英的账户与建行胜大支行提供的开户凭条上代雄英的账户一致，但建行胜大支行提供的开户凭条的时间为2003年9月29日，根据账户开立的正常程序，金融机构不可能在开设账户之前就给当事人预留账户，故可以认定合同上书写的账户是实际开户之后填写，而非2003年9月27日填写，代雄英虽然在合同上签字，但不能认定该账户系双方约定的账户，建行胜大支行未提供代雄英授权的证据，也不能认定是签订合同后经代雄英授权填写。第三，建行胜大支行提供的取款凭条上的签字非代雄英所为，该证据不能证明该账户由代雄英实际使用。第四，建行胜大支行提供的贷款转存凭证（借款借据）中的借款人签字并非代雄英所签，该证据也不能证明建行胜利公园分理处履行了付款义务。第五，建行胜大支行向代雄英催要逾期贷款时，代雄英在回执上签字，该回执只能证明代雄英收到了催还到（逾）期贷款通知书和建行胜利公园分理处向代雄英主张权利，而不能证明代雄英对该借款的认可。第六，建行胜大支行主张秦强代代雄英偿还借款系代雄英对借款的认可问题，即使秦强以代雄英的名义偿还过贷款，也不能证明是代雄英的真实意思表示和代雄英对该借款的认可。综上，因建行胜大支行不能证明该账户系代雄英所开，也不能证明代雄英实际使用该账户，合同上约定的账号也并非代雄英的真实意思表示，故建行胜大支行不能证明履行了付款义务，故要求代雄英归还贷款本息的主张，不予支持。因作为主债务人（借款人）的代雄英不应承担还款责任，建行胜大支行要求作为次债务人（担保人）的马艳杰、秦强承担连带责任的主张亦不能成立。涉案款项应当由实际用款人承担偿还责任。秦强、马艳杰经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃诉讼权利。据此判决：驳回建行胜大支行的诉讼请求。
　　建行胜大支行上诉请求撤销原审法院重审判决，支持其诉讼请求。理由主要为：（1）涉案借款合同及借款保证合同生效日为2003年9月29日，合同生效后建行胜利公园分理处按生效合同约定将贷款转存到约定账户。（2）贷款逾期后建行胜利公园分理处向代雄英当面送达了催还贷款通知书，通知书内容明确，代雄英在借款人处签名，确认了以前的贷款事实。（3）代雄英于2005年11月3日从其存款账户还款2620元，2007年5月29日秦强还款11000元，确认贷款和保证事实。（4）代雄英在建行贷款开户、转存和取款的手续虽然不是本人签字，但对秦强的代理行为是知悉和确认的，贷款由谁使用系代雄英个人行为。代雄英答辩称：订立借款合同过程中因某种原因不愿再继续签订合同，合同手续没有办理完毕；银行开户凭证等非本人所签；签催还到期借款通知书时是应银行要求所为，不知其内容；开户账户未掌握在本人手中，本人未使用借款。
　　二审中，双方均未提供新的证据。双方对原审法院重审判决查明的事实没有异议，二审予以确认。
　　二审法院认为：本案争议的焦点为，代雄英应否承担涉案借款的还款责任及秦强、马艳杰应否承担涉案借款的担保责任。涉案借款合同、担保合同的订立均是当事人的真实意思表示，当事人亦就合同主要条款形成合意，且不违反法律规定，故借款合同、担保合同均为有效合同。建行胜大支行依据借款合同要求代雄英归还借款本息，前提应当是其依据借款合同的约定，向代雄英履行了发放借款的义务。涉案借款合同中“发放借款”条款载明，“甲方根据本合同而发生的借款，由乙方划人甲方在建设银行开立的活期存折账户或龙卡账户”。建行胜大支行应当按照该条款的要求，将借款划入代雄英在建设银行开立的账户。而本案现已查明借款合同中“发放借款”条款载明的账号xxx,开户凭条上非代雄英本人签名，代雄英亦否认该账户账号系其开立，且账号开立时间在代雄英签订借款合同之后。对此，建行胜大支行未提供充分有效的证据证明，将涉案借款划人账号xxx系其与代雄英达成的合意，故其向该账号划入借款不能认定为其向代雄英履行了借款发放义务。建行胜大支行亦未提交证据证实其以其他方式履行了向代雄英发放借款的合同义务。建行胜大支行提交的其他证据亦不能有效证明代雄英认可或实际使用该笔借款，故建行胜大支行要求代雄英归还借款本息的请求，不予支持。建行胜大支行不能证实其向代雄英履行了借款发放义务，其对代雄英主张的债权不能成立，秦强、马艳杰对其主张的债权所负的保证责任不成立，故建行胜大支行要求秦强、马艳杰承担归还本息的保证责任的诉讼请求，不予支持。秦强、马艳杰经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃诉讼权利。一审法院重审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持东营市东营区人民法院（2010）东民再重字第1号民事判决。
　　【评析】
　　一、非合意条款的认定
　　本案借款合同的主要条款是作为金融机构的建行预先制订，属格式合同。合同形式规范，内容清晰完备且不违反法律规定。依据《民法通则》和《合同法》的规定，代雄英对其签字确认的借款合同，在没有证据证实合同内容非其真实意思表示的情况下，合同对其有约束力。
　　代雄英主张其签订借款合同时，借款合同除格式条款外其他内容空白，合同手写的内容是其签字后补写上去，其本人并不知晓。借款合同手写内容涉及合同双方、标的、数额、期限等，包括本案争议的“发放借款”条款载明的账号xxx。建行胜大支行仅认可“发放借款”条款载明的账号内容是经代雄英授权、事后添加。
　　本案现有证据能够证明，“发放借款”条款载明的账号开立时间在代雄英签订借款合同时间之后；其他合同内容的形成时间则无法证实。结合“发放借款”条款载明的账号开立时间和非代雄英本人申请开立的事实，可以认定该借款合同“发放借款”条款中账号非合同双方合意条款；借款合同的其他条款，代雄英虽然不予认可，但借款合同本身经其签字确认，在没有相反证据证实非其意思表示的情况下，以其签字推定其对合同其他条款内容的认可。
　　案件审理过程中，对“发放借款”条款的效力问题，有观点认为，“发放借款”条款中载明的账号虽非代雄英开立，但既然载人代雄英签字确认的合同，就应当推定为代雄英对该条款的认可，应当成为其订立合同意思表示的一部分。审判实践中，格式合同纠纷案件中，通常存在当事人对格式合同中部分非格式条款内容的否认。对此类情形，我们认为，当事人一旦在合同上签字，如果合同条款本身不违反法律、法规的强制性规定，原则上应当推定当事人对合同各项条款的认可；但当事人一方，特别是非格式合同提供方，如果提供证据证实，特定合同条款非其意思表示，对其主张应当予以支持。
　　二、非合意条款对合同成立的影响
　　“发放借款”条款载明的账号非双方合意形成，由此产生的问题是，双方对该条款未形成合意，该条款能否影响借款合同的成立并进而影响合同效力问题？合同成立和生效是判断合同责任的前提，而合同只有在成立之后，才存在有效、无效的问题。
　　合同的本质是一种合意，而合同的成立意味着各方当事人意思表示一致。这就意味着，当事人要订立一个合同，就需要对合同的内容达成一致。而一个具体的合同所涉及的内容是方方面面的，合同是否要在所有内容都达成一致时才成立？我国现行《合同法》未作明确规定，但我国原《经济合同法》第9条规定，“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同成立”。我们认为这样的原则是正确的。合同的订立体现当事人自愿原则，合同条款由当事人在法律允许的限度内自由约定。按照现行《合同法》的规定，当事人对部分合同内容未约定或约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；依照这样的原则仍不能确定的，《合同法》规定了补充条款，或者叫“填空条款”，对合同约定不明或没有约定的情况规定了处理办法。由此，合同部分内容约定不明或未约定时，并不当然影响合同的成立；只有合同的主要条款不明时，才影响合同的成立。
　　合同主要条款是判断合同是否成立的一个重要标准。由此产生的一个问题是，合同主要条款的判断问题。各种合同性质不同，合同中有关条款的重要性也是不一样的。实践中，当因合同条款的问题发生纠纷时，往往出现合同一方当事人借机主张合同不成立的情况。我们无法一一明确各类合同的主要条款，但判断合同的主要条款是否具备，可以采纳的一个基本的标准，就是判断合同的基本内容是否明确，如果一个合同的基本内容明确，就表明当事人有意达成一个具有约束力的协议，协议的其他内容按照法律规定是能够合理确定。此为确定合同主要条款具备和合同成立的一个基本原则。
　　需要明确的是，依据现行《合同法》的规定，合同的当事人、标的、数量是法定的合同必备条款，也是合同的主要条款，不具备的应认定合同不成立。现行《合同法》第12条规定了合同“一般包括的条款”，包括合同当事人、标的、数量、质量、价值或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等。这些“一般包括的条款”中既有主要条款，也有非主要条款。结合《合同法》第61、62条，可以看出，合同的当事人、标的、数量应当是合同的必备条款，不具备的应认定合同不成立，这里的数量条款作为必备条款主要是在以种类物为标的的合同中。这里的“一般包括的条款”应当说起的是合同示范条款的作用，实际签订合同过程中缺少其中一项或者几项非主要条款，也不影响合同的成立，但缺少主要条款影响合同的成立。
　　依据上述分析原则和《合同法》的法律规定，本案中因涉案借款合同对合同双方、借款币种和数额、借款期限等合同主要条款进行了约定，双方就借款达成的合意内容基本明确。“发放借款”虽然不是双方合意形成的条款，但并不影响双方借款这一基本合意的形成，故亦不影响本案借款合同的成立。本案借款合同在双方签字后便发生法律效力。
　　三、非合意条款对合同责任判定的影响
　　依据上述分析，本案借款合同成立并生效。而合同中“发放借款”条款,按照民事法律行为的生效要件，该条款并不影响合同的生效。建行胜利公园分理处虽然将借款划入“发放借款”条款中载明的账号，但不能认定为其是对代雄英履行借款合同义务；建行胜大支行亦未提供证据以其他方式向代雄英履行了借款发放义务，事实上其也不可能再以其他方式向代雄英发放借款。对代雄英而言，建行胜利公园分理处并未履行借款合同约定的发放借款的义务，故其毋须承担相应的还款义务。
　　本案借款合同中“发放借款”条款属合同中无约束力条款，该条款无约束力根源于非双方合意内容。前述分析了合同非主要条款未作约定或约定不明情况下的补充和完善规则，“发放借款”条款的欠缺情形从本质上看可以纳入当事人未作约定的情形。而对未作约定条款进行补充的合同法规则，因本案个案原因显然无法适用，故对该“发放借款”条款的效力给予否定性的评价。建行胜大支行依据该条款来主张其划款行为属履行借款合同义务的行为，也未获得法院支持。
　　〔一审（再审）合议庭成员：周忠华邢锐阐宋秋香
　　二审合议庭成员：翁秀明崔海霞李静
　　编写人：山东省东营市中级人民法院翁秀明
　　责任编辑：原晓爽
　　审稿人：曹守晔〕