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第二章 合同漏洞的补充(补充解释)理论汇编
来源:合同律师网   作者:   人气:1434   合同律师网 合同法律师咨询 合同律师服务

第二章     合同漏洞的补充(补充解释)理论汇编
2015年6月23日---2015年 8 月11  日
第一节       解释和推释的区别
法院若填补由于当事人未考虑到某些问题而无可表达意图,因而在协议条款中留下的漏洞,这样的司法活动不应成为解释。须加以填补的最通常类型的“漏洞”,是当事人订立其协议既久后,他们未预见的事件的发生所造成的漏洞。法院须确定其法律效果的过程可成为“推释”,而不应称其为“解释”。[1]
第二节       合同需要补充解释的原因
合同约定不明,需要对合同进行解释,如果合同没有约定,就形成合同漏洞,就需要进行补充。
合同漏洞产生的原因:
1、在非正式协议中,很多内容都没有被明确涉及。
2、一个预见到某一潜在争议的当事人,如果认为这一争议看来不大可能发生,他也可能会决定对其不予约定。
3、对当事人有意留下漏洞的做法,有时可以做这样的解释:一方当事人不愿在协商时涉及这些事项;一方当事人或许还会担心,如果涉及某一问题,可能会导致缔约的拖延,或者导致一项于己不利的条款被约定,或者甚至会导致整个交易失败。
4、在当事人没有预见、因而合同未能对某一情形作出约定的情形下,他们可能仅仅是因为匆忙或者粗心而忽视了明显存在的问题。
5、当事人未能预见的另外一些情形是,即使最有预见力的起草者也无法预料某些事情的发生。[2]
规范解释的核心是确定当事人未就表示达成一致的那一部分。补充解释所涉及的问题却是,当事人对涉及这些问题的规则在理解上不存在分歧,而是从当事人当前的理解或尚需基于规范解释确定的其在作出表示时的理解来看,他们根本未针对这些问题作出任何规定。[3]
我们无法得知当事人在发生复杂情况时(如给付不能,债权人或债务人迟延,一方当事人生病或死亡)将会有什么样的想法。对这些可能出现的复杂情形,当事人一般不会去考虑,因此也不会就此形成什么意思。由于法律的规定可以补充法律行为的不足,因此当事人通常也无需做这方面的考虑。任意性法律规定的功能,就在于减轻当事人必须考虑类似复杂情形的负担。[4]
由立法者规定的和法院在实践中形成的这些补充性和实体性的规则的目的在于,以一种公正的方式在当事人之间划分传统上的利益,而且在于通过“缺漏弥补规则”的适用使当事人节省一些因漫长的谈判而支付的费用。[5]
任意法规决定表示内容之方法有二种:其一为意思表示内容有欠缺时,加以补充之方法,成为补充法规。其二于意思表示之意义不明时,而于一定意思为解释之方法,成为解释法规。[6]
争议的产生有时候是因为合同对嗣后出现的某些情形没有作出约定。当事人没有实现“对所有的可能情形有充分约定的合同”这个不现实的目标。他们所达成的合同有时被称为“不完全的合同”。法院必须通过某种有别于合同解释的过程,来解决这些因“漏洞”而产生的纠纷。[7]
如果当事人达成的协议不能解决已经发生的争议,那么要由法院来补充一个条款,以适用于存在漏洞的事项。在这类案件中,法院所补充的条款传统上被称为“默示条款”,或者有时被称为“推定条款”,而相关的规则如今通常被称为“默认规则”。[8]
第三节       补充解释的理由
在生前法律行为的情形中,补充解释始终具有规范性。人们不能以参与表示当事人一方或另一方的“理解”作出解释,而应以行为为基础通过解释来确定该行为的内容。[9]
萨维尼认为,漏洞补充属于法律解释的合法任务,“因为对完整性的要求与对一致性的要求一样,本身都属于不受任何限制的权利。”[10]
第四节       合同补充的步骤
处理合同漏洞的过程,第一步骤必须是对合同进行解释,因为只有当法院判定了合同文字没有对特定事项作出约定之后,才能补充一个条款。因此,当事人的约定(无论是明示的约定还是必然的推论)都可以排除法院原本会补充的条款。所以,关于漏洞的补充的规则只是默认规则而已,并非强制性规则。[11]
在解释合同时,法院也会考虑有关情形的可预见性。如果法院确信当事人不可能预见有关情形,从而不可能在他们的合同中对此作出约定,那么即使合同文字表面上看来可以适用,法院也可能拒绝适用之,并可能认定所审理的事项属于合同漏洞。对长期合同来说,不可预见的情形非常普遍,因此特别可能发生上述结果。相反,如果法院确信当事人可以预见某种情形,那么法院就可能认为当事人的意思是:表面上看来可以适用的合同文字,应当适用于这种情形。用罗杰﹒特瑞纳的话来说,“如果可以预见到合同中应当设置有关条款,那么合同中没有约定这一条款就意味着,一方当事人已经承担了其风险。”[12]
一旦法院已经通过解释的过程而判定有关事项属于合同漏洞,那么它就应当补充一个条款来处理这一事项。法院补充条款的过程通常被称为“推断”,由此补充的条款被称为“默示条款”(这类条款也被称为“法律上的默示条款”,以区别于“事实上的默示条款”)。[13]
推断的首要基础是当事人真实的预期。如果法院相信,当事人对存在的漏洞的事项有共同的预期,那么法院将赋予该预期以法律效力,即使当事人并没有以书面形式来表达该预期。然而,如果双方当事人的预期有重大差异,或者一方当事人并无任何预期,那么法院将不适用以双方共同的预期为标准的主观判断法,而是采用客观判断法:看看一方当事人是否应当合理地知道对方的预期。有时候,可以从合同本身发现这种预期。[14]
在很多案件中,无法找到能够显示当事人之预期的可靠的东西。这样,法院必须依赖于推断的另一个基础。在这种情况下,需要考察的并不是假定的预期或者拟制的意思,而是正义的基本原则,它指导着法院从当事人所约定的事项中推断他们未作约定的事项。法院试图维护的是一种公平的交易,也就是经济学家所说的那种能够使交易的期望值最大化的交易。[15]
第五节       合同补充解释可以理解为当事人的合理期待
联邦最高法院认为,不仅在当事人因不慎而未对某个问题作出约定情况下,可以作出这种能排斥任意法适用的【补充性】解释;而且,只要可以期待当事人将会作出约定,那么也可以作出这种解释。联邦最高法院指出,对合同的解释,应当以“当事人着眼于他们在订立合同时所追求的宗旨,依据诚实信用原则,考虑到交易惯例,在订立合同的时候本应作出的约定”为标准。[16]
在适用实体解释规则的情况下,我们仍然将法律后果归因于根据规则进行解释的意思表示,亦即归因于私法自治。[17]
补充解释并非旨在确定参与法律行为当事人的真实意思。人们经常认为,应当按照假使当事人考虑到这一点时他们将会做出的规定来进行补充解释,也即,解释应该按照“假定的当事人意思”来进行。当下,一般而言,只要在补充解释时使用“假定的当事人意思”这一方式,他就已被或多或少地客观化,也即,那些参与法律行为的当事人“依据诚实信用”或“理智地”或“考虑到交易习惯”等本应制定而没有制定的规则,现在由法官通过补充解释予以确定。它虽然属于补充解释,却可以被视为规范解释。[18]
推定解释 “事实上的默示条款”,如果暗含的条款非常明显以至于当一个无利害关系的观察者使当事人注意到合同的纰漏,他们将会毫不犹豫地约定解决方案,只有在这种情况下,这种事实上的默示条款才会适用。经常适用的一个标准是,附加规定对于“提供当事人肯定希望得到的交易上的便利”是否是必要的。[19]
“假定的当事人意思”这一范式没有任何意义,因为它的功能仅限于确保在进行补充解释时作出公正的判断。人们认为,基于当事人如若考虑到相关问题时作为理智人本应作出的判断而作出的决定将会更具有说服力。事实上“假定的当事人意思”这一模式是错误的。[20]
依任意法规而决定表示之内容者,其情形有二:其一为当事人知任意法规之存在,当事人原得为异于任意法规之订定而未订定者,可认为有为同一内容订定之旨趣,即以表示内容之决定委于任意法规。于此意义,任意法规就法律行为内容之决定,有节省当事人劳力之效,而便于私法自治之推行。其二为当事人不知有任意法规之存在,当事人表示内容之不备,易起当事人间之纠纷,甚至使其法律行为为无效,而依任意法规使表示内容得以合理的决定,有防止当事人间纠纷之发生,而挽救法律行为为无效之功能,于此意义,任意法规有助于私法自治之达成。
第六节       合同补充解释有时并非体现私法自治
补充性法律规范大多是任意性规范,用于调整那些当事人在订立合同时没有想到的或他们因信赖法律规定而未加调整的问题。我们就不将相应的法律后果归因于当事人表示出来的意志,亦即归因于私法自治,而是直接归因于法律规定。[22]
有些规范本身就暗示自己到最后才能适用。法律常常通过使用“发生疑问时”的表达方式来表明这一点。此类“具有高度从属性的”规范不具有公平的内涵。这些规范就其本质而言,只是要阻止法律行为因不完整、即因当事人未作任何约定而无效。在此类情况下,解释者应当先根据相关情形来补充当事人的约定。[23]
其他任意性规范的从属性程度比较低。这些规定不仅仅想做一个“拾遗补缺者”,而是要达到维护公平的目标。[24]
当事人依私法自治之原则,得以合意而为异于任意法规之法律行为,然如当事人就任意法规所规定之事项为法律行为,而未为不同之订定时,则该任意法规当然对于其法律行为有适用,而其法律行为之内容依任意法规而决定。然任意法规有决定表示内容之力者,系基于法律之力,表意人知任意法规存在与否,在所不问。[25]
如果在具体情况下不能明白无误地查明双方当事人一致所指的或受领人所理解的意义以外的另一种意义,则应将法律规定的解释结果视为表示的关键内容。[26]
法院从不为诉讼当事人订合同;但是法院和陪审团可以在当事人事实上并未订立合同的情况下发现他们订立了一个合同;法院可以判决一个并非由双方当事人同意而创立的准合同的存在并强制执行它。在当事人使自己的行为符合法律要件,从而使法院乐于认定已缔结一个合同时,法院将按照它所确信的诚信和公平交易的要求强制履行该合同。[27]
在某一个特定的案件中,是否存在附随性的合同义务这一问题,并不是取决于事实上的或推定的当事人的意愿,其决定因素在于,赋予当事人该义务对于合理地分摊风险来说是否是公正的。[28]
第七节       合同补充的几种情况
法院经常补充的一种条款是,合同的双方当事人应当履行“诚实信用”义务,或者有时表述为“诚实信用和公平交易”义务。[29]
当一方当事人就某一合同条款享有自由裁量权时,法院经常补充一项条款,要求该当事人履行诚信义务。[30]
法院经常补充的另一个条款是,一方当事人应当“尽最大努力”或“尽合理努力”的义务。这种义务要求一方当事人按照其自己的能力、其可以使用的手段以及对方当事人的合理期待,尽到合理的努力。尽最大努力的义务要比诚实信用的义务更加沉重。法院经常在排他性经销协议中,补充一个要求尽最大努力的条款。[31]
法院补充的第三种条款与合同的终止有关。如果一个协议未对有效期限或终止事由作出约定,那试图终止该协议的一方当事人可能会主张,由于协议未对有效期作出任何约定,所以该协议可以被任意终止。另一方当事人则会主张,由于该协议对终止事由未作约定,这意味着该协议不得被终止。这两种主张都比较肤浅,但是法院可能对两者都加以否定,而另行确定适合于这一存在漏洞的事项的条款。[32]
第八节       合同补充解释的限制
法官不能做出一个与当事人事实上约定的内容有分歧的决定;也不能仅仅因为法官本人认为合适就将一个条款加进合同中;如果一方漠不关心、疏忽或偏好而可能导致风险,法官也不能通过在合同中加一个条款而尽力使他免遭风险(此当事人当初本应在合同中加上该条款的),加进该条款是以牺牲另一方为前提的。[33]
对补充解释的基本要求是,它必须尊重当事人所制定的法律行为规则。补充解释并非旨在纠正合同一方当事人在进行法律行为时的健忘与草率,也即不能事后为了该方当事人的利益而将其假使得到良好咨询本应纳入到合同中,却因没有获得相应咨询而恰恰没有纳入到合同中的规则纳入到合同中去。[34]
第九节       慎重使用补充解释的原因
在进行补充解释时,至少需要在三个层面上说明理由,即可推测的当事人意思、通常的意义以及衡平的意义。在这三者之间,并不存在(并且也不可能存在)某种清晰的位阶关系。因此,论证的结果往往是难以预测的。这会引起法律的不稳定性。所以,法官就很容易成为有关法律关系的主人,因为只有法官才能对当事人究竟是如何构建其法律关系这个问题作出最后裁判。法官在考察这个问题的过程中,完全可能以诚实信用或诚实行为为依据,认定某项行为的存在,而实际上,此项行为与当事人之真实的或可推测的意思早已风马牛不相及。结果是,私法自治演变成了法官的束缚。[35]
对意思的补充解释,必须控制在非常狭窄的范围内。在通常情形,应当从任意性法律规定出发,来对当事人之间的不完整的约定作出补充。在有关任意性法规定例外地不适用时,必须用法律解释的方法说明其中的理由,亦即必须说明:由于有关具体法律行为具有的特殊性,因此法律规定对此项行为不适用。即使在不存在补充性的、任意性的法律规定时,如果只能以违背【当事人】意思为代价才能填补合同缺漏,那么一般宁可接受合同具有缺漏的事实。只有在具备上述各项限制性要件的情况下,才能够对【意思】作补充性解释。法官在进行补充性解释时,应谨防只从自身立场出发并且在事后作出判断。法官应当设身处地,尽可能置身于当事人在从事法律行为时的角色中去,从当事人实际所欲求的角度出发,将当事人的想法一以贯终地思考下去。[36]
法律行为“具有独特性”的规则独立构成补充解释的基础,这是因为,他限制基于法律行为形成有利于一方而不利于另一方的权利,特别是它排除了违背法律行为规则的内容对其进行扩充的做法。就补充解释而言,应当考虑法律秩序和交易习惯。其前提是,相关法律行为可以被依其内容划归到某一类型的法律行为之中。换言之,并非为“某一”合同,而是为“某类”合同寻求补充规则。如果针对某类合同存在着无法忽略的交易习惯,则补充解释必须按照交易习惯进行。[37]
只有当行为不符合法定类型,或涉及某一类型的任意性法律规范针对其所面临的问题没有作出相应规定时,才涉及进行补充解释的问题。[38]
法律行为有不明了、不完全之情形,而法律行为之当事人,并不排斥任意法规之适用,且无事实上的习惯时,任意法规便成为该法律行为之内容,亦即成为解释的基准。任意法规有二种:一为解释规定。在法律行为之意思不明了,又无反证时,则依照该解释规定。另一位补充规定。对于意思表示有欠缺的事项,以为补充。[39]
一般来说,如果要详细说明当事人所期待的和所表示的法律后果、消除不清楚的或不精确的内容,那么法律就优先考虑制定一条实体解释规则;而如果当事人之间对有关问题未作调整,因此需要其他规定予以补充,法律就制定补充性的任意规范。当然,两者之间不可避免地会出现相互交叉,因此无法在两者之间划出严格的界限。[40]


[1] 《科宾论合同(上册)》,A﹒L﹒科宾著,王卫国、徐国栋、夏登峻译,中国大百科全书出版社,1997年,第627页。
[2] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第496-497页。
[3] 《法律行为论》,维尔纳﹒弗卢梅著,迟颖译,法律出版社,2013年,第379页。
[4] 《德国民法总论》,迪特尔﹒梅迪库斯著,邵建东译,法律出版社,2001年,第255页。
[5] 《欧洲合同法(上卷)》,海因﹒克茨著,周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社,2001年,第168页。
[6]《民法总论》,史尚宽著,中国政法大学出版社,2000年,第468页。
[7] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第495页。
[8] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第498页。
[9] 《法律行为论》,维尔纳﹒弗卢梅著,迟颖译,法律出版社,2013年,第395页。
[10] 《法律行为论》,维尔纳﹒弗卢梅著,迟颖译,法律出版社,2013年,第345页。
[11] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第498页。
[12] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第499页。
[13] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第500页。
[14] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第500页。
[15] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第501页。
[16] 《德国民法总论》,迪特尔﹒梅迪库斯著,邵建东译,法律出版社,2001年,第257页。
[17] 《德国民法通论》,卡尔﹒拉伦茨著,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社,2003年,第475页。
[18] 《法律行为论》,维尔纳﹒弗卢梅著,迟颖译,法律出版社,2013年,第378页。
[19] 《欧洲合同法(上卷)》,海因﹒克茨著,周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社,2001年,第171页。
[20] 《法律行为论》,维尔纳﹒弗卢梅著,迟颖译,法律出版社,2013年,第384页。
[21] 《民法总论》,史尚宽著,中国政法大学出版社,2000年,第468页。
[22] 《德国民法通论》,卡尔﹒拉伦茨著,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社,2003年,第475页。
[23] 《德国民法总论》,迪特尔﹒梅迪库斯著,邵建东译,法律出版社,2001年,第256页。
[24] 《德国民法总论》,迪特尔﹒梅迪库斯著,邵建东译,法律出版社,2001年,第256页。
[25] 《民法总论》,史尚宽著,中国政法大学出版社,2000年,第468页。
[26] 《德国民法通论》,卡尔﹒拉伦茨著,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社,2003年,第474页。
[27] 《科宾论合同(上册)》,A﹒L﹒科宾著,王卫国、徐国栋、夏登峻译,中国大百科全书出版社,1997年,第648页。
[28] 《欧洲合同法(上卷)》,海因﹒克茨著,周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社,2001年,第179页。
[29] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第504页。
[30] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第509页。
[31] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第510页。
[32] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第512页。
[33] 《欧洲合同法(上卷)》,海因﹒克茨著,周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社,2001年,第174页。
[34] 《法律行为论》,维尔纳﹒弗卢梅著,迟颖译,法律出版社,2013年,第383页。
[35] 《德国民法总论》,迪特尔﹒梅迪库斯著,邵建东译,法律出版社,2001年,第259页。
[36] 《德国民法总论》,迪特尔﹒梅迪库斯著,邵建东译,法律出版社,2001年,第260页。
[37] 《法律行为论》,维尔纳﹒弗卢梅著,迟颖译,法律出版社,2013年,第380页。
[38] 《法律行为论》,维尔纳﹒弗卢梅著,迟颖译,法律出版社,2013年,第382页。
[39] 《民法总则(增订四版)》,刘得宽著,中国政法大学出版社,2006年,第173页。
[40] 《德国民法通论》,卡尔﹒拉伦茨著,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社,2003年,第476页。


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