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第六章 约定违约金 理论汇编 20150904
来源:合同律师网   作者:   人气:1523   合同律师网 合同法律师咨询 合同律师服务

第六章  约定违约金  理论汇编  20150904
汇编人:陈志(上海智坚律师事务所)
2015830---2015 9 4
第一节               约定违约金的定义
对于约定金额(例如债务)提起的诉讼,在许多方面较之损失赔偿之诉更类似于实际履行的请求,这种诉讼就是强制被告完全实施其约定实施的行为---即支付超过特定金额的金钱。虽然这种请求不同于损害赔偿的请求,但从未将其作为实际履行的请求对待。可以把这种请求作为一种权利,这种权利并不服从司法的自由裁量,而且,总体而言,它也不受这样的一种限制,即只有赔偿损失未构成充分救济时才能适用的限制。[1]
违约金谓债务人约定于债务不履行时,对于债权人所应为之给付。[2]
违约金者,乃债权人约定债务人于不履行债务,或不依适当方法履行债务时所需给付之罚金也。[3]
 
第二节               约定违约金的两个分类
发展出了两类关于赔偿额的约定条款之间的区分:一类被界定为“罚金”,因而无效,另一类被界定为“预定之赔偿金”,因而被允许。今天的趋势是,应当更多地尊重合同自由,强制执行合同中关于约定赔偿金的条款,只要该条款没有明显地违反关于填补损害的原则。如果一个条款被确认为违约罚金,那么它就没有强制执行效力。[4]
违约金,依各国之立法有两种性质。其一以违约金为债务不履行之制裁,称固有意义之违约金。有制裁性质之违约金,为对于债务不履行之私的惩罚,以确保债权之效力为目的。其他以之为损害赔偿额之预定。有损害赔偿性质之违约金,以确定赔偿额为目的,债权人惟得选择请求本来之给付或请求违约金。罗马法以违约金原则上惟有损害赔偿之性质,近代多数立法依之。[5]
“民法”对于违约金之规定,乃以损害赔偿总额预定违约金为原则,除当事人特别约定为惩罚性违约金,一律视为损害赔偿总额预定违约金。[6]
 
第三节               约定违约金的产生原因
当事人事先约定一个应作为赔偿金支付的金额有多方面的好处。对双方当事人来说,约定这个金额可以方便其计算风险,并减少举证所需的费用。对受害方来说,就那些难以被证明到充分确定程度的损害,这可能是惟一可能获得赔偿的方法。对违约方来说,这个约定的效果可能是将赔偿的范围限制在约定数额之内。对作为一个整体的社会来说,它可以节约法官、陪审团、证人以及当事人的时间,并且可以节约诉讼费用。当所涉及的争议金额很小时,这些优点就更加重要。[7]
违约金乃债权人高压债务人之一种手段,其作用乃因物质上损失或精神上损失不易计算,故硬定一总额以为赔偿之标的,以备债务人接受。故契约附有违约金者,举证之责当由债权人负之。[8]
违约金中最为重要的调整任务为保护债务人。这是因为违约金常常超出依法负担的损害赔偿之外;并且债务人约定违约金大多系于下述考虑:自己将能够履行自己的义务,并且违约金将不会发生应支付的效力。如果这些期望落空,则在严格执行违约金约定时,债务人可能会陷入糟糕的境地。[9]
如果债务人违反合同义务,则法律规定的请求权并不总是能够满足债权人的利益。因此,在实践中当事人经常约定,如果债务人没有或者没有以适当的方式履行债务,债务人应当向债权人支付一定数额的金钱或者提供其他的给付作为惩罚(第342条)。这种违约金允诺首先是作为敦促债务人按规定提供给付以及阻止将来违反义务(预防功能)的压力手段。但是,此外它也给予债权人在违约的情况下不必证明具体的损害即可获得最低标准的赔偿的可能性(损害赔偿功能)。[10]
 
第四节               传统上对违约罚金的态度
合同当事人享有广泛的权限来对实体性权利和义务进行约定,可是,他们有权对救济性权利进行约定的范围则受到很大的限制(除了制定法之外,当事人对实体权利和义务进行约定的权限仅仅受到公共政策的限制以及显失公平规则的限制)。最为重要的限制是,当事人无权在合同中约定这种作为损害赔偿金而应支付的金钱:其数额过大,以至于具有“罚金”的性质。[11]
如果约定的金额大大高于填补损害所需要的数额,这一约定就可能对该当事人有一种非常不同的优点---对于对方当事人的威慑效果:它可以防止出现违约,迫使对方履行合同。如果强制执行这一约定,就是让当事人背离这条基本原则:法律上关于违约的规则并不是以迫使允诺人履行其允诺、从而防止违约发生为目的,相反,是以赔偿受允诺人以弥补违约的后果为目的的。当法院将这种约定界定为违约罚金时,法院所禁止的就是这种背离。这种对违约罚金的敌意是普通法国家的特征,一般来说其他法律体系没有同样的规则。[12]
由于禁止违约罚金的根据在于避免强迫当事人实际履行的法律政策,因此不应当去考察什么是当事人的目的,而是要考察,支持该约定会不会导致不适当地迫使允诺人履行的实际效果。[13]
反对罚金是一个古老的衡平法的原则,虽然它明显的涉及到推翻合同明示条款的少见的司法权力,但这一原则在古典时期以前很早就被吸收到普通法之中,并从古典时期一直存续下来。[14]
合同当事方可以估计违约的可能性,在合同中规定特定违约事件发生时,违约方应支付一笔特定的款项。如果该款项是对可能发生的实际损失的真实估计,该“违约金条款”将可以强制执行。但是,如果该固定款项不是对损失的真实估计,比任何可能发生的损失更高,意图作为约束潜在违约方的威胁,则被视为“罚金条款”,不得强制执行。受损方可以索回不超过因违约而实际承受的损失的数额,按照上述一般原则加以估算。[15]
法院一般无权以合同条款严厉或不公平为由拒绝执行之。罚金条款是例外,而对待一类条款的方式与对待其他所有条款的方式截然不同,则肯定会出现异常现象。[16]
合同可能约定“处罚条款”,阐明如果发生违约应当以赔偿金形式支付的数额。仅在该条款是对违约可能产生的损失的进行的真实的提前估算的情况下,其才将作为合同预定违约赔偿金而无须证明实际损失,在协议上是可执行的。当法院判决该条款仅是威胁或者恐吓性的勒索其他当事人的威胁时,该条款不能被信赖,当事人必须证明其损失。证明一个条款是惩罚性条款而不是未确定的损害赔偿的举证义务由被告承担。[17]
盖若债权人于本来给付或损害赔偿之外,并得请求违约金,则债务人之负担未免过重,不但于当事人之意思不合,而且债权人将因此强要债务人约定违约金以达其暴利之目的,此各国立法所以多以惩罚性之违约金为例外也。[18]
 
第五节               罚金和没收的关系
历史上对于与处理罚金的权力相并行的推翻合同没收条款的司法权力曾有过许多支持,罚金和没收毕竟关系非常密切,实质上它们通常是相同的。它们二者之间惟一的区别就是原告和被告的角色发生了颠倒。对于罚金来说,一方当事人设法从另一方当事人得到金钱的赔偿而不必证明其实际受到的损失;对于没收来说,他已经占有了金钱或者其他财产(作为担保的实物),那么他将设法继续占有,而另一方当事人则设法要求返还。这些规则中最早的例子事实上都是关于没收的,而不是关于罚金的条款。[19]
与没收相关联(在最广泛的意义上),在某些案件中,也完全确立给予救济的司法权力,而且现在这种司法权力也常常是法定的。在更一般的意义上说,对于规定没收占有权或者所有权的合同可以根据罚金规则提出抗辩,这一点在任何方面都是可以接受的。[20]
事实上,在司法裁决中并未发现打击与合同自由原则不相一致的罚金和没收条款的情况。另一个错误的关键反应是认为,明示的合同条款被法律推翻的每一个案件,都是对这种观点的一种承认。[21]
同样的原则适用于规定在违约后违约方应将金钱之外的财产转移给受损方的条款。如果将转移的财产的价值低于实际损失,则该条款不作为罚金条款,可强制执行。如果价值等于或超过实际损失时,情况就不同了。[22]
 
第六节               违约金和罚金的区别
1914年,康涅狄格州最高上诉法院认为,“各个判例中显然确定了强制执行这种条款的三个条件:(1)所约定的金额必须合理,也就是说,并不过分高于预估的损失;(2)所预估的违约损害必须清楚不确定,或者难以证明;(3)当事人必须有提前把损害赔偿额算清楚的意思”。[23]
典型的情形是“猎枪”条款或者“短枪”条款,其中为任何形式的违约行为(不论它是实质性违约还是非实质性违约)确定了一个单一的很大的数额。根据主流观点,这种条款没有强制执行力,即使违约方实质性违约。因为,这个数额对原本也可能发生的非实质性违约来说,不是一个合理的预估。法院更合理的做法应当是,判定该条款具有强制执行力,只要它相对实际发生的违约而言是一个合理的预估。在更多地承认约定赔偿金条款的大趋势下,主流观点是否仍然会受到追随还是不确定的事情。[24]
如果一个约定的内容就是简单地在受害方的实际损失基础上添加一个金额,那么通常来说显然是关于违约罚金的约定。[25]
对违约金进行约定是有效的和不可否定的,因为没有什么理由排斥当事人为节省法律费用,而提前估价在违约情况下将要支付的赔偿金额和约定提起诉讼的特定金额的主观意图。但是,非常重要的一点是,约定这种可以支付的金额的意图实际上是把它作为一种补偿,而不是作为强加于另一方当事人、强迫其履行合同的一种威吓或惩罚。如果法院认为,存在这种威吓或惩罚的情况,那么这种金额就是一种罚金,而不具有补偿性,那么,无过错的当事人就可以根据法院依通常方式作出的估价,提出赔偿损失的普通请求。[26]
罚金和真正的清偿性赔偿之间的区别,并不总是很容易适用,但是法院通过确立某些指导性的原则使得这个任务变得比较简单,在适用这些原则时,必须把合同作为一个整体,并按照合同签订的时间而不是违约的时间对合同的有关条款作出调整。首先,如果支付的金额太大,以致远远超过了违约赔偿的范围,那么这几乎肯定就是一种罚金。其次,如果当事人明确地约定,在任何一种严重违约的情况下,都要支付同样的金额,那么这或许也是一种罚金,因为各种不同的违约行为都引起同样的损失,这是根本不可能的。第三,约定在某个特定的日期支付一个金额,而在出现过错的情况下支付进一步的金额,那么后一个金额确实也就是一种罚金,因为短时的迟延付款是不可能造成重大损失的。第四,违约损失难以估价这一事实本身并不意味着约定的金额不能作为清偿的损失赔偿,相反,当事人希望就违约付款的金额进行协商时很明显就属于此种情况。最后,仅仅使用清偿性赔偿这一术语的本身并不是决定性的,确定支付金额的性质是法院而不是当事人的任务,如果只是要求当事人必须在合同中以正确的方式来界定要支付金额的话,那么要规避这条法律原则就是很容易的了。[27]
一项条款究竟是违约金还是罚金,取决于合同解释,双方如何命名之并不是决定性的因素。如果定下的款项金额“与违约后可能令人信服地证明的最大损失相比,在数额上是过分的、不符合良心的”,则为罚金。同样,如果违约涉及支付一笔款项,却要求赔偿一笔更高的款项,也属于罚金。据称,“当赔偿金为一笔单独的总数时,且在一件或数件事项发生之时适用,而这些事项有的会产生严重损失,有的只会产生轻微的损失”,那么应假定这是罚金。但另一方面,在特定违约所导致的损失难以估计时,使用违约金条款是适当的。[28]
有时,违约金条款会对一方有利,有时会对另一方有利。此时,每一方都从违约时将支付固定款项这一点获益。在发生诉讼中,无需花费大量成本来证明或反驳索赔的损失数额。这正是违约金条款的优越性,法院不应视之为罚金条款,判定其无效。如果该条款仅对一方有利,则有可能是罚金条款。[29]
有关预定违约赔偿金的规则如下:(1)如果其总数超过合理范围,或者违约后自由决定的数额可能与最大损失相当,则其无效。(2)如果由于违约应当支付的赔偿金不是支付一定数量的金钱,并且损失数额更大,则其无效。(3)在遵循前两条规定的前提下,只有当发生明显的和确定的违约时产生赔偿金,其才有效。(4)如果规定发生一个、多个或者所有的几个事件时应当支付损失赔偿金,其中一些事件可能导致严重损失,但其他事件将产生不严重的损失,则推定作为惩罚条款的赔偿金无效。[30]
如果约定违约金的好处包括了减少举证的成本、对难以被充分确定地证明的损害予以赔偿,再加上可以方便当事人计算风险,那么就有充分的理由认为,这种不确定性和举证困难在任何时候都是支持该约定之效力的一个因素。[31]
 
第七节               支付违约金的归则原则
除当事人另约定无过失责任外,以因可归则於债务人之事由不为债务履行时,即于债务人给付迟延或因其他可归则於债务人之事由而致给付不能时,债权人始得请求违约金。然有惩罚性之违约金,非为损害赔偿,故为违约金债权之发生,以有债务不履行为已足,不以损害之发生为必要。[32]
违约金之给付以不履行或履行不适当由于债务人过失者为限;因不可归责于债务人之事由,使履行不能或不适当履行者,债务人无须给付违约金。[33]
 
第八节               减少约定违约金的原因
违约金之约定原属于当事人间之合意,债之关系既已经成立,债务人即应依约履行。惟若贯彻此原则,则如订约之初,立于经济上之弱者,因不得不忍受过高之违约金而订立契约时,倘无救济之道,殊非公允。[34]
违约金之约定虽建立于当事人之合意,但恐因缔约之地位不平等致有不公之处,故立“法”上赋予“法院”酌减之裁量权限。[35]
如果约定的违约金高得不合比例,则它可以根据第343条的规定经债务人申请通过判决将违约金降低至适当的金额。允许这种法官的公平控制所考虑的是,债务人在存在违约金允诺的情况下特别值得保护,因为他在作出允诺时通常相信自己能够合乎规定地履行义务。由于这种保护功能,第343条原则上是不能约定排除的。但是,如果债务人已经交纳了违约金,则降低违约金即不再可能(第343条第1款3句)。第343条的适用以有效的违约金约定为前提。也就是说,这一规定不能用来“治愈”因为数额过高根据第138条第1款或者第307条的规定无效的违约金约定。如果商人在其商业经营活动中允诺了违约金,则以第343条为基础降低违约金即被排除(《商法典》第348条)。但是,以第138条、第242条来进行控制是可能的。[36]
 
第九节               约定违约金的确定或调整
债务人为一部履行而债权人已受领者,原则上不得再请求全部违约金。如一部履行于债权人无利益时,债权人得返还其全部受领者而请求全部违约金。债务人已为一部履行者,法院得比照债权人因一部履行所受之利益减少违约金。[37]
约定之违约金额过高者,法院得减至相当之数额。然德民及瑞债,一方面许法院酌减违约金数额,他方面债权人如所受损害较违约金为多,就其超过额仍许债权人请求赔偿。然此则使当事人为避免诉讼而约定违约金之效力全无。我民法则只许法院酌减违约金额,除当事人另有约定外,其请求赔偿额,原则上应以约定违约金额为限。[38]
申言之:(1)如为不履行契约之违约金,则遇契约不履行时,债权人只能要求违约金;但如不收取违约金,则亦可提起履行之诉。(2)至在履行不适当之违约金,则债权人请求履行及请求违约金可同时进行。(3)损害赔偿之计算乃以违约金为最低额,违约金之外若另有其他损害赔偿者,当事人仍可要求之。[39]
约定赔偿额预定性违约金者,关于违约金之多寡,恒因损害系因给付不能、迟延给付抑或不完全给付所生者而异。既经约定有违约金,则一旦有债务不履行情事发生,债权人即不待举证证明其所受损害系因债务不履行所致及损害额之多寡,均得按约定之违约金,请求债务人支付。如果约定之数额与债权人实际损害显相悬殊,债务人固得依“民法”第252条规定请求法院减至相当之数额,惟应由债务人就债权人所受损害究有若干,负举证责任。反之,就赔偿总额约定之违约金,债权人则不得证明实际所受损害额多于违约金额,请求按所受损害赔偿。此为赔偿额预定性违约金与违约定金不同之处。[40]
依第343条第1款,对于一项已经发生应支付效力的数额过高的违约金,以债务人尚未支付为限,可以依判决将其减至适当的金额。然而依据《商法典》第348条,这种减低权不适用于商人(法律认为商人在做出违约金约定时能够进行比较好的考虑)。[41]
 
第十节               已经支付过高违约金的处理
一、             不应酌减
若已支付之违约金,法院是否仍可认为约定之金额过高而核减之,不无疑问。或谓与“民法”第74条第1项对照观之,应认于债务人支付违约金以后,仍得由法院核减违约金额;或谓债务人如已支付违约金,法院核减之职权即已消灭。相互参酌,以后说为是。盖“民法”第74条规定系以乘他人之急迫、轻率或无经验为要件,第252条则无此限制,苟债务人系出于自由意思履行契约,则债权人仍属本于债权而受领给付,为避免法律关系臻于复杂,法院即无核减违约金额之必要也。“最高法院”判例即采此见解。[42]
约定之违约金过高者,法院得依职权或因债务人之诉请,减至相当之数额。唯债务人之诉请减低违约金,应在其给付前为之。约定违约金是否过高,法院应按就债权人因债务人违约所受损害、所失利益等一切与债权人之正当利益有关的情状客观衡量。[43]
 
二、应该予以酌减
就未支付之违约金,债务人依酌减后之数额支付即可,就已支付之违约金得否酌减,有两说,兹分述于下:否定说:此说认为债务人支付违约金后,“法院”核减之职权即已消灭,除债权人有暴利行为,债务人得依“民法”第74条撤销外,已支付之违约金“法院”即不得酌减之。肯定说:与“民法”第74条第1项对照观之,应认为债务人于支付违约金之后,仍得请求“法院”核减违约金额,就其余已超过之部分违约金,因原给付之法律上原因已不存在,依据不当得利之规定诉请债权人返还。就此两说言,以肯定说之见解较能保护债务人利益,且能贯彻本“法”之立“法”意旨;否定说之见解认为,债务人如出于自由意思履行契约,已经受领给付,“法院”已无核减之必要,惟如有乘他人之急迫轻率或无经验之情事,既仍得依“民法”第74条之规定撤销之,则不如采肯定说,较方便一次解决。[44]
 
第十一节      关于律师费的约定
如果合同条款约定,受害方除了获得损害赔偿之外,还可以就律师费和其他法律费用获得赔偿,它也可以得到法院的支持,尽管受害方原本无权就这些费用获得赔偿。为律师费约定一个特定数额或者计算公式的条款,必须符合适用于预定赔偿金条款的相同判断标准。[45]


[1] 《合同法导论(第5版)》,P﹒S﹒阿狄亚著,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社,2002年,第459页。
[2] 《债法总论》,史尚宽著,中国政法大学出版社,2000年,第517页。
[3] 《民事法律行为理论之全部》,芮沐著,中国政法大学出版社,2003年,第396页。
[4] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第836页。
[5] 《债法总论》,史尚宽著,中国政法大学出版社,2000年,第617页。
[6] 《民法债编总论---体系化解说》,林诚二著,中国人民大学出版社,2003年,第439页。
[7] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第834-835页。
[8] 《民事法律行为理论之全部》,芮沐著,中国政法大学出版社,2003年,第396页。
[9] 《德国债法总论》,迪特尔﹒梅迪库斯著,杜景林、卢谌译译,法律出版社,2004年,第342页。
[10] 《德国债法总论(第7版)》,迪尔克﹒罗歇尔德斯著,沈小军、张金海译,中国人民大学出版社,2014年,第290页。
[11] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第834页。
[12] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第835页。
[13] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第841页。
[14] 《合同法导论(第5版)》,P﹒S﹒阿狄亚著,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社,2002年,第464页。
[15] 《合同法(第4版)》,约翰﹒史密斯爵士著,张昕译,法律出版社,2004年,第210页。
[16] 《合同法(第4版)》,约翰﹒史密斯爵士著,张昕译,法律出版社,2004年,第212页。
[17] 《商法(第二版)》,斯蒂芬﹒加奇著,屈广清、陈小云译,中国政法大学出版社,2004年,第170页。
[18] 《债法总论》,史尚宽著,中国政法大学出版社,2000年,第517页。
[19] 《合同法导论(第5版)》,P﹒S﹒阿狄亚著,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社,2002年,第466页。
[20] 《合同法导论(第5版)》,P﹒S﹒阿狄亚著,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社,2002年,第466-467页。
[21] 《合同法导论(第5版)》,P﹒S﹒阿狄亚著,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社,2002年,第469页。
[22] 《合同法(第4版)》,约翰﹒史密斯爵士著,张昕译,法律出版社,2004年,第211页。
[23] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第837页。
[24] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第839-840页。
[25] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第842页。
[26] 《合同法导论(第5版)》,P﹒S﹒阿狄亚著,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社,2002年,第463页。
[27] 《合同法导论(第5版)》,P﹒S﹒阿狄亚著,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社,2002年,第463-464页。
[28] 《合同法(第4版)》,约翰﹒史密斯爵士著,张昕译,法律出版社,2004年,第210页。
[29] 《合同法(第4版)》,约翰﹒史密斯爵士著,张昕译,法律出版社,2004年,第210页。
[30] 《商法(第二版)》,斯蒂芬﹒加奇著,屈广清、陈小云译,中国政法大学出版社,2004年,第170页。
[31] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第840页。
[32] 《债法总论》,史尚宽著,中国政法大学出版社,2000年,第520页。
[33] 《民事法律行为理论之全部》,芮沐著,中国政法大学出版社,2003年,第397页。
[34] 《民法债编总论(下册)》,孙森焱著,法律出版社,2006年,第608页。
[35] 《民法债编总论---体系化解说》,林诚二著,中国人民大学出版社,2003年,第443页。
[36] 《德国债法总论(第7版)》,迪尔克﹒罗歇尔德斯著,沈小军、张金海译,中国人民大学出版社,2014年,第324页。
[37] 《债法总论》,史尚宽著,中国政法大学出版社,2000年,第520-521页。
[38] 《债法总论》,史尚宽著,中国政法大学出版社,2000年,第522页。
[39] 《民事法律行为理论之全部》,芮沐著,中国政法大学出版社,2003年,第396-397页。
[40] 《民法债编总论(下册)》,孙森焱著,法律出版社,2006年,第599-600页。
[41] 《德国债法总论》,迪特尔﹒梅迪库斯著,杜景林、卢谌译译,法律出版社,2004年,第343页。
[42] 《民法债编总论(下册)》,孙森焱著,法律出版社,2006年,第608页。
[43] 《债法通则之三:债之保全、移转及消灭》,黄茂荣著,厦门大学出版社,2014年,第46页。
[44] 《民法债编总论---体系化解说》,林诚二著,中国人民大学出版社,2003年,第444页。
[45] 《美国合同法(原书第三版)》,E﹒艾伦﹒范斯沃思著,葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社,2004年,第842-843页。


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