代平、徐开荣、王兴银诉黄吉高、王林、雷维杜、邱钦权承包经营合同纠纷案

 

【案情】

   原告：代平。

   原告：徐开荣。

   原告：王兴银。

   被告：黄吉高。

   第三人：王林。

   第三人：雷维柱。

   第三人：邱钦权。

   四川省泸县恒发玻璃厂（以下简称恒发玻璃厂）是本案原告、被告和第三人于2001年兴办的合伙企业，合伙人出资的数额分别是雷维柱41万元、代平35．7万元、王林34万元、刘修贵33万元、徐开荣66万元、黄吉高44万元、王兴银33．9万元、邱钦权34．5万元。2002年1月12日，玻璃厂七合伙人签订承包合同书，将恒发玻璃厂发包给费吉高，该合同约定承包期限为两年，每年承包费为32万元；每月一日前付清当月承包费26666元，一旦不能及时上交承包费视为违约；承包期间如有大小安全事故概由黄吉高负责；承包期满后，被告黄吉高应保证机械、设备、炉窑正常运转；合同还约定违约金为40万元。合同签订后，被告黄吉高又与第三人雷维柱、邱钦权、王林一起合伙经营恒发玻璃厂。2002年7月18日，恒发玻璃厂因遭雷击，造成烟囱、锅炉等损坏，经七合伙人协商，由发包方出2万元给承包方对损坏的烟囱、锅炉进行维修。此款已在交2002年8月、9月的承包费中扣除。事后，承包人向玉河镇安办和县安监局反映玻璃厂烟囱存在不安全的隐患。玉河镇安办于2002年10月10日作出安全检查整改情况表；2002年10月16日泸县安监局下达安全监察限期整改指令书，要求恒发玻璃厂停产整改。10月17日被告停产后将玉河镇安全检查事故情况表送给原告，原告认为被告反映烟囱安全隐患意在逃避建约责任。玉河镇经发办与恒发玻璃厂全体合伙人对烟囱整改一事进行了座谈，将有关资料送泸州市危房办鉴定，费用由承包人负责。2002年11月6日，泸州市房屋安全鉴定办公室下达了关二于烟囱的安全鉴定意见，认定恒发玻璃厂烟囱地基基础稳定，筒身无倾斜现象，现有裂缝主要是因施工不符合质量规定要求和生产时的高温使砖体膨胀所致，因此，对烟囱采取加固措施后可以继续使用。玉河镇领导多次要求黄吉高先恢复生产，对于停产责任在生产恢复后再追究。而黄吉高因经营亏损决意不再承包，因而执意要解除承包合同拒不恢复生产，使得生产久久不能恢复造成较大的损失。原告于2002年11月27日起诉到法院，要求被告支付承包费和违约金。2002年12月16日，恒发玻璃厂七合伙人协商解除了与被告黄吉高的承包合同。

该厂烟囱在黄吉高承包前就出现了裂缝。黄吉高认为恒发玻璃厂支付的2万元维修烟囱根本不够，但未提供维修烟囱的具体费用大约应需多少的证据。三原告认为支付给上诉人的2万元包括维修烟囱的费用，补充的证据是泸州市建筑勘测设计院2003年7月18日作出的烟囱加固图及说明，该说明中“加固费用预算在3500～4000元以内”；黄吉高承包之前，雷维柱承包，雷维柱曾因毁约承担了40万元的违约金，该违约金按合伙分配比例分配给各合伙人；黄吉高承包后，在停产之前，每月将承包费按合伙分配比例直接支付给各个合伙人，由各个合伙人签收。

三原告诉称，四川泸县恒发玻璃厂是三原告与被告、三个第三人的合伙企业，七人均为股东。2001年1月经全体合伙人协商，将企业发包给被告，签订了《四川省泸县恒发玻璃厂承包合同书》（以下简称《承包合同书》），约定了发包人与承包人的权利和义务。合同签订后，被告即开始经营恒发玻璃厂，三个第三人又与被告共同合伙经营。合同履行至2002年8月，被告不如期交纳承包费，还于同年10月17日擅自停产，产生较大损失。要求终止合同，由被告和第三人支付未交纳的承包费和违约金202631．64元。

被告辩称，被告按合同约定交付承包费至2002年10月，因恒发玻璃厂烟囱建造质量问题，严重裂缝，泸县安全生产监督管理局（以下简称泸县安监局）于2002年10月16日指令停产，并非被告擅自停产，被告并未违约，被告同意原告终止合同的请求。但是应当赔偿被告的经济损失。

三个第三人述称，玻璃厂是被告一人承包的，第三人受雇于黄吉高，不是与其合伙经营。被告停产的原因是玻璃厂的烟囱在修建时不合格，停产不是被告的责任。七合伙人已经达成了终止承包合同的协议。

 

【审判】

    四川省泸县法院经审理认为，原、被告和第三人将合伙企业发包给被告经营，签订的承包协议合法有效，双方均应当严格履行。在承包前恒发玻璃厂已生产了较长时间，没有人提出过烟囱有安全隐患问题，被告承包后7个月内也未提出过烟囱有问题。因雷击损坏了烟囱和锅炉，发包方也提供了2万元给被告整改烟囱和锅炉，被告应当搞好生产设备的安全问题。在合同中也明确约定了大小安全事故由被告负责，说明出现了安全隐患也应由被告排除。被告在事前不注意维修，事后又拒不对烟囱采取加固措施，因而不能免除其交纳承包费的责任，拒绝交纳应当承担违约责任。

被告与第三人虽然没有书面合伙协议，但是被告与第三人一起将其股权凭证交到了玉河镇经济发展办公室作抵押，被告与第三人在财务收支票据上的共同签字和证人证言，说明被告与第三人之间不是雇佣关系而是合伙关系。另外，被告不交纳承包费有损第三人的利益，而在诉讼中第三人却竭力主张被告未违约，完全站在被告的立场上，这明显违背常理。综上可以认定被告在承包恒发玻璃厂后又与第三人一起合伙经营，因而第三人在本案中直当承担连带责任。由于本案原、被告和第三人有固定的投资比例，故原告只能要求被告和第三人按比例支付承包费和违约金。为保护合伙当事人的合法权益，泸县法院据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定于2003年2月26日作出（2003）泸泸民初字第82号民事判决：被告黄吉高、第三人雷维柱、邱钦权、王林在本判决书生效后5日内，向原告代平、徐开荣、王兴银支付2002年11月、12月的承包费25014．92元，违约金187616．72元，共计202631．64元。被告和三个第三人承担连带清偿责任。

上诉人黄吉高不服一审判决，上诉请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。其主要理由是：被上诉人发包给上诉人的重要生产设施烟囱，在修建时就存在严重质量瑕疵，致使上诉人在生产时开裂。上诉人根据泸县安全生产监督管理局的停产整改指令而停产，并非上诉人擅自停产。根据《合同法》的相关规定，被上诉人应对标的物承担质量瑕疵担保责任，故上诉人不应承担停产期间的承包费；“7·18”雷击后，被上诉人提供给上诉人的2万元，是对厂里的锅炉、机电设备和产品因雷击所造成的损失的补偿，不是维修烟囱的费用，即使全是烟囱的维修费，2万元也远远不够；根据合同约定，如遇不可抗力的自然灾害和法律规定等因素，甲乙双方可以解除合同。根据《四川省劳动安全条例》第十四条规定：“劳动场所的建筑物、构筑物必须坚固安全，如有损坏等危险征兆，应当立即采取措施消除危险。”第四十八条规定：“对有现实危险的应责令有关岗位的工作人员停止作业。”五十余米高的烟囱开裂，严重危及人身和财产安全，属于合同约定中的法定因素。上诉人没有过错，也无违约行为，不应承担违约责任。认为一审判决错误。

上诉人王林、雷维柱、邱钦权不服一审判决的上诉请求与上诉人黄吉高相同，主要理由是：承包合同是黄吉高与发包方签订的，即使第三人参与了承包方的经营，也是第三人与黄吉高内部的事情，与发包方没有关系。

被上诉人徐开荣、代平、王兴银辩称，黄吉高没有如期交纳承包费，又没有免责事由，应当承担违约责任；维修、加固烟囱是上诉人的义务，停业是因上诉人的过错造成的；第三人与被告属于合伙关系。认为原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

四川省泸州市中级人民法院认为，恒发玻璃厂的合伙人黄吉高，与该厂其他合伙人内部签订的对该厂承包经营合同为有效合同，各自应以合同的约定履行权利义务。该厂的烟囱在投入生产后就产生了裂缝，黄吉高作为该厂的合伙人之一，对该厂烟囱的质量问题应当知道，而黄吉高在承包时和生产中并未提出过异议。如果说对烟囱的维修责任在合同中约定不明，那么在2002年9月16日双方达成的《关于调解恒发玻璃厂“7·18”雷击一事的意见》中发包方支付给黄吉高2万元的用途中已明确包括烟囱的损失，说明维修的责任应归黄吉高。而黄吉高在此之后没有维修烟囱，导致安全监察管理部门责令该厂停产整改，其停产的责任应由黄吉高负责。停产后黄吉高仍然未对烟囱进行维修，也不支付给其他合伙人承包费，并且不愿继续履行合同，最后导致承包合同的解除。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，黄吉高应承担不按时支付承包费和不继续履行合同的违约责任。上诉人黄吉高认为其没有违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案第三人本是发包人一方，当黄吉高签订了承包合同后，第三人又与黄吉高共同经营而形成了一个新的合伙经营关系，因此就应当与黄吉高对原合伙人即本案的被上诉人负责。第三人认为其不是合同承包一方的签订人就不应当承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，本案当事人在合同中约定了违约金，被上诉人并未提供违约金低于造成实际损失的证据，在请求上诉人支付违约金的同时又主张承包费的损失，不符合法律的规定。一审对该部分主张判决予以支持有所不当，依法应予纠正。上诉人黄吉高认为不应当支付停产期间承包费的主张成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，于2003年7月31日作出（2003）泸民终字第318号民事判决：“变更泸县人民法院（2003）泸泸民初字第82号民事判决为：黄吉高、雷维柱、邱钦权、王林在本判决生效后5日内，向代平、徐开荣、王兴银支付违约金187616．72元，黄吉高、雷维柱、邱钦权、王林承担连带清偿责任。”

【评析】

    本案是一件企业承包经营合同纠纷案。其特点是合伙企业的合伙人之一承包了合伙企业之后又有部分合伙人与承包人共同合伙经营，而后，承包人违约应当承担责任而发生的纠纷。该案值得讨论的问题是：（1）原告的主体资格；（2）政府行为对合同的影响；（3）其他与承包人一起合伙经营的合伙人是否承担连带责任。

（一）原告的主体资格问题

本案七个合伙人开办的合伙企业恒发玻璃厂与合伙人黄吉高签订合同，由黄吉高承包经营，不管经营状况如何，每年支付固定的承包费，该合同应当是承包经营合同，不是合伙人之间就合伙事务执行、监督管理方面的协议。本案的当事人究竟是合伙企业，还是合伙企业的全体合伙人，这涉及合伙企业的民事主体资格问题。合伙企业的民事主体资格在学术界素有肯定说与否定说之争。笔者赞成肯定说。虽然合伙企业不同于法人，不能独立承担民事责任，但是它有相对独立的财产、相对独立的意志和相对独立的责任，应当属于民事法律的第三责任主体（即除自然人和法人之外的第三类民事主体）的范畴。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第四十五条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人，合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。”《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十四条第（1）项，均认可了合伙企业的诉讼主体资格，实际上也是认可了合伙企业的民事主体资格。正因为合伙企业有主体资格，承包合同应当是合伙企业与承包人之间签订的。

既然合伙企业是承包合同的发包主体，承包合同中发包方的权利自然应当归合伙企业享有。当承包人不履行承包合同时，合伙企业有权向承包人主张违约责任是毫无疑问的。当合伙企业不主张其权利，合伙人有无主张违约责任的权利？笔者的答案是肯定的，但是，这些合伙人只能诉请承包人向发包人合伙企业承担违约责任。合伙企业是一个民事主体，但是，它的财产、责任、权利和义务只是相对独立于各个合伙人，当合伙企业无力负担债务时，各合伙人要承担连带责任，当合伙企业有盈利时，各合伙人可以获得利润。因此，合伙企业享有的权利、负担的义务与各合伙人是息息相关的，从某种角度上说，合伙是合伙人实现其目的的手段和工具，合伙企业的主体资格只是合伙企业的对外关系，并无任何剥夺合伙人的权利、削弱合伙人的责任的意思。因此，在特殊情况下，如本案，七个合伙人有四个合伙人不同意主张权利，少数的三个人主张权利，合伙企业不主张其权利时，合伙人应当有权主张，以自己的名义主张义务人向合伙企业履行义务。因为这不会给不同意起诉的合伙人、合伙企业造成损害，相反会带来利益，也避免合伙企业中处于控制地位的合伙人滥用其控制地位损害其他合伙人的利益。两相权衡，允许合伙人起诉更为合理。但是，不允许其以自己在合伙中份额主张合伙企业的债务人向自己履行债务，这主要是因为债权是合伙企业的债权，仍属于合伙企业的财产，在被分割之前，只能用于实现合伙企业的目的事业。

合伙人不能以自己在合伙中的份额主张债务人向自己履行债务，是以合伙企业享有的债权没有被分割为前提。本案的七个合伙人在发生纠纷之前，承包人每个月将该月承包费按合伙分配比例支付给合伙人，而且在黄吉高承包之前，是雷维柱承包，雷维柱在承包过程中违约，也是将违约金按合伙分配比例支付给各个合伙人，从这些事实，可以认定七个合伙人之间已经将合伙企业对承包人享有的违约金债权、承包费债权进行了分割。债权的分割即是债权由合伙人共有变为分别享有。因此，本案允许代平、徐开荣、王兴银三合伙人以自己享有的份额向承包人主张违约责任是正确的。

（二）政府行为对合同的影响

政府行为对合同的影响，就本案而言，政府行为造成的停产．其后果应当由谁承担。停产是因为行政机关履行生产安全监督管理职责的行为引起的，而行政机关作出责令停产的行为是因恒发玻璃厂的生产设施烟囱存在安全隐患，所以，停产的最终原因是生产设施烟囱不符合质量标准，存在质量问题。该质量问题应当由谁负责？原告一方主张维修责任在被告一方，被告应当承担违约责任；被告一方主张发包方恒发玻璃厂应当承担瑕疵担保责任，被告没有违约。笔者认为，本案所涉及的企业承包经营合同与租赁合同虽然有一些区别，比如，在让渡标的物使用权期间的维修责任不同，在企业承包经营合同，承包期间的维修是由承包方负责，而财产租赁合同，出租期间的维修由出租方负责。但是，二者有一个共同点，就是他是由一方让渡使用权，另一方为此支付一定的代价。这一特点，使得承包经营合同与财产租赁合同一样，存在质量瑕疵担保的问题，即发包人应当担保标的物不存在隐藏的质量瑕疵，否则，发包人要承担维修、赔偿损失等责任。瑕疵担保责任的前提有三个，一是标的物存在瑕疵，二是瑕疵在标的物交付之前已经存在，三是瑕疵在双方签订合同时不被承包方所知晓。但是，在本案中，导致停产的烟囱质量问题在承包之前已经存在，承包人签订承包合同时是知道的，而且承包人是合伙企业的合伙人之一，他承包经营，熟悉玻璃生产，又向安监局反映存在不安全隐患，他在签订合同应当预见烟囱的质量问题会影响其承包经营，因此，烟囱虽有瑕疵，但是，不符合瑕疵担保责任的条件。相反，承包人在知道瑕疵及其后果的情况下，仍然签订承包合同，即意味着他愿意接受有瑕疵的标的物的经营权，愿意以自己的费用予以维修以达正常生产经营的目的，而且，后来双方又明确规定由承包人负责烟囱的维修。现承包人不维修，造成行政机关责令停产，后果自然应当由承包人负责。承包人没有解除权的情况下，单方毁约，自然应当承担违约责任。不维修烟囱，泸县安监局将责令停产，承包人是应当能够预见的。正是因为可以预见、可以避免，说明本案的行政机关的行为不属不可抗力、不属于合同约定的可解除合同的法律规定因素。

一个人在承包经营期间，其他人加入合伙经营，其他人是否承担承包经营合同中的责任？这因他们之间的合伙方式而异。合伙方式分为两种，一是承包权人以其承包经营权作为合伙出资进行合伙经营；二是承包人承包经营期间，承包人与其他人协议，共同出资合伙承包经营。在前者，承包人以外的合伙经营人，他不是承包经营合同的主体，在合伙经营时，承包人以经营权出资，承包费等合同义务是其获得经营权的对价，也是从合伙经营中获得利润的代价，如果让其他合伙经营人承担承包经营合同的义务，其实质就是承包人不投资而获得利润，是不公平的。而且，承包人以经营权出资，是其承包经营权的利用方式问题，不应当是承包经营合同的主体的变更。因此，在这种方式中，其他合伙经营人不承担承包经营合同的义务和责任。在后者，承包人签订承包经营合同之后，其他人加入，合伙共同承包经营，合伙经营人之间均有共同履行承包经营合同中承包人义务和责任的合意，承包经营合同承包方主体已经发生变更。在此种方式的合伙经营，参与合伙经营的人就应当承担承包经营合同的义务和违约责任。本案被告与第三人合伙经营是事实，从被告与第三人一起将合伙企业出具的合伙凭证交玉河镇经济发展办公室作抵押，可以认定本案合伙经营属于后者，而且第三人也没有提出反证。义务主体的变更，一般情况下，应当征得权利主体的同意，否则，对权利主体不生效。那么，本案是否受此规定的影响呢？笔者认为不影响。因为，该规定的主要目的是保护权利主体的利益，因义务主体的变更通常会影响权利主体权利的实现。但是，本案中，承包经营人由一个人变为四个人，非但不会损害权利人的利益，反而会增加权利人权利的保障程度，所以，义务主体的变更不必取得权利主体的同意，而且，本案还有一个特殊情况，即四个合伙经营人都是合伙企业的合伙人，他们是双重身份，他们在合伙企业中占据多数地位，这四个合伙经营，也有变更合伙承包经营合同主体的意思。所以，法院判决合伙经营人承担连带责任是正确的。

综上所述，二审法院对一审的改判是正确的。

（编写人：四川省泸州市中级人民法院姜学东　张玉红 责任编辑：蒋惠岭）