徐永祥诉慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司、徐嘉余
建设工程欠款纠纷案
关键词：实际施工人
案例来源：《人民法院案例选》2008年第2辑总第64辑第222-229页
浙江省慈溪市人民法院（2006）慈民一初字第3890号民事判决书查明：
被告慈溪市城市发展有限公司作为承包人与发包人慈溪经济开发区管理委员会签订《慈溪经济开发区杭州湾新区市政工程施工合同》，《慈溪经济开发区杭州湾新区市政工程施工合同》。嗣后，被告慈溪市城市发展有限公司将杭州湾新区二期市政工程中的路基、路面、桥梁、排水等工程内容分包给被告慈溪城关建筑有限公司。慈溪城关建筑有限公司从慈溪市城市发展有限公司处承包杭州湾新区二期市政工程的部分施工工程后，又将其按分包协议书承包来的部分施工工程中的四座桥梁工程交由被告徐嘉余实际负责施工，徐嘉余所负责的工程除了需向慈溪城关建筑有限公司上交一定比例的管理费及负担相应的税金外，盈亏自负。徐嘉余为完成上述四座桥梁工程将部分工序或配套项目分别交由原告徐永祥及其他人完成。徐嘉余将其中的五金大道羊路头北江桥施工过程中的钻机造孔交由原本熟悉的同行徐永祥实施。徐嘉余跟徐永祥发生业务关系的时候，没有得到慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司的授权。徐永祥自承接钻机造孔业务后，徐嘉余一共向其支付了23782元，徐嘉余同徐永祥进行了结算，并以“桥梁一队徐嘉余”的名义出具结算单，确认徐永祥在（五金大道）羊路头江桥的钻机造孔费共计为123782元，已付23782元、尚欠余额100000元。原告诉请三被告承担连带责任。
法院认为：
慈溪市城市发展有限公司作为承包方向建设单位承包了杭州湾新区二期市政工程的部分工程之后，违反与建设单位的约定未经建设单位的同意把其所承包来的部分工程即路基、路面、桥梁、排水等工程项目又分包给慈溪城关建筑有限公司，就其违法分包出去的部分工程而言，慈溪市城市发展有限公司是违法分包人。慈溪城关建筑有限公司从慈溪市城市发展有限公司处通过分包协议承包部分工程后，又将其通过分包形式承包来中的四座桥梁工程转包给徐嘉余，慈溪城关建筑有限公司是四座桥梁工程转包人，徐嘉余负责实际施工，徐嘉余除向慈溪城关建筑有限公司上交管理费及负担相应的税费之外在经济上自负盈亏，故徐嘉余是涉案四座桥梁的实际施工人。徐嘉余跟徐永祥发生业务关系的时候，既没有得到慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司的书面授权，也没有得到授权的表象，所以，徐嘉余并不是慈溪市城市发展有限公司或慈溪城关建筑有限公司的代理人或者表见代理人。徐嘉余与徐永祥发生关系时的行为不能认为是代表慈溪市城市发展有限公司的职务行为，徐永祥实施的施工行为，都是与徐嘉余作为实际施工人的施工行为相配套的行为，合同关系只发生在徐永祥与徐嘉余之间。所以，徐永祥也不能向慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司主张相应的工程款。
法院判决：被告徐嘉余向原告徐永祥支付工程款100000元。原告上诉。
浙江省宁波市中级人民法院（2007）甬民一终字第873号民事判决书判决：
维持原判。
徐永祥诉慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司、徐嘉余
建设工程欠款纠纷案
问题提示：如何正确理解建设工程施工合同中的实际施工人？
【要点提示】
最高人民法院公布的法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。”其中“实际施工人”应指建设工程施工合同无效的实际承包人，司法实践
【案例索引】
一审：浙江省慈溪市人民法院（2006）慈民一初字第3890号（2007年5月8日）
二审：浙江省宁波市中级人民法院（2007）甬民一终字第873号（2007年9月12日）
【案情】
原告：徐水祥。
被告：慈溪市城市发展有限公司。
被告：慈溪城关建筑有限公司。
被告：徐嘉余。
慈溪市城市发展有限公司作为承包人于2003年2月25日与发包人慈溪经济开发区管理委员会签订了关于3#路市政工程（八塘江至九塘路）的《慈溪经济开发区杭州湾新区市政工程施工合同》，2003年4月15日慈溪市城市发展有限公司又作为承包人与发包人慈溪经济开发区管理委员会签订了关于五金大道市政工程的《慈溪经济开发区杭州湾新区市政工程施工合同》。嗣后，慈溪市城市发展有限公司将杭州湾新区二期市政工程中的路基、路面、桥梁、排水等工程内容分包给慈溪城关建筑有限公司，2003年4月20日签订了《杭州湾新区二期市政工程分包协议书》，双方在协议书中约定工程以包工包料的方式承包。慈溪城关建筑有限公司从慈溪市城市发展有限公司处承包杭州湾新区二期市政工程的部分施工工程后，又将其按分包协议书承包来的部分施工工程中的四座桥梁工程交由徐嘉余实际负责施工，徐嘉余所负责的工程除了需向慈溪城关建筑有限公司上交一定比例的管理费及负担相应的税金外，盈亏自负。徐嘉余为完成上述四座桥梁工程将部分工序或配套项目分别交由徐永祥及其他人完成。徐嘉余将其中的五金大道羊路头北江桥施工过程中的钻机造孔交由原本熟悉的同行徐永祥实施。徐嘉余跟徐永祥发生业务关系的时候，没有得到慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司的授权。徐永祥自2003年6月至9月期间在五金大道羊路头江桥工地实施钻机造孔作业，徐永祥自承接钻机造孔业务后，徐嘉余一共向其支付了23782元，经徐永祥催讨，徐嘉余同徐永祥进行了结算，并以“桥梁一队徐嘉余”的名义出具落款日期为2006年10月8日的结算单，确认徐永祥在（五金大道）羊路头江桥的钻机造孔费共计为123782元，已付23782元、尚欠余额100000元。为此，徐永祥向法院起诉要求慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司、徐嘉余连带清偿徐永祥的工程款及工程款的利息。
【审判】
一审法院认为，慈溪市城市发展有限公司作为承包方向建设单位承包了杭州湾新区二期市政工程的部分工程之后，违反与建设单位的约定未经建设单位的同意把其所承包来的部分工程即路基、路面、桥梁、排水等工程项目又分包给慈溪城关建筑有限公司，就其违法分包出去的部分工程而言，慈溪市城市发展有限公司是违法分包人。慈溪城关建筑有限公司从慈溪市城市发展有限公司处通过分包协议承包部分工程后，又将其通过分包形式承包来中的四座桥梁工程转包给徐嘉余，慈溪城关建筑有限公司是四座桥梁工程转包人，徐嘉余负责实际施工，徐嘉余除向慈溪城关建筑有限公司上交管理费及负担相应的税费之外在经济上自负盈亏，故徐嘉余是涉案四座桥梁的实际施工人。徐嘉余跟徐永祥发生业务关系的时候，既没有得到慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司的书面授权，也没有得到授权的表象，所以，徐嘉余并不是慈溪市城市发展有限公司或慈溪城关建筑有限公司的代理人或者表见代理人。徐嘉余与徐永祥发生关系时的行为不能认为是代表慈溪市城市发展有限公司的职务行为，徐永祥实施的施工行为，都是与徐嘉余作为实际施工人的施工行为相配套的行为，合同关系只发生在徐永祥与徐嘉余之间。所以，徐永祥也不能向慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司主张相应的工程款。徐嘉余在庭审过程中已经确认尚欠徐永祥工程款的金额，故徐嘉余应当向徐永祥支付相应的工程款。判决：一、徐嘉余于本判决生效之日向徐永祥支付工程款100000元及自2004年11月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算的工程款利息。二、驳回徐永祥的其他诉讼请求。
上诉人徐永祥不服一审判决，向本院提起上诉称：慈溪市城市发展有限公司将工程承包后，是工程承包人。当其将工程部分分包给慈溪城关建筑有限公司，则慈溪市城市发展有限公司为转包人，慈溪城关建筑有限公司为违法分包人。慈溪城关建筑有限公司在工程分包后，又将其中的涉案工程转包给徐嘉余，则慈溪城关建筑有限公司具有双重身份。其既是违法分包人，又是违法转包人，徐嘉余法律分包人。徐嘉余承包工程后，又将涉案工程中部分工程交由徐永祥实际施工，因此，徐永祥是该部分工程的实际施工人。要求二审法院撤销一审判决，判令慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司、徐嘉余连带清偿徐永祥的工程款及工程款的利息。
二审经审理认为，慈溪经济开发区管理委员会作为发包人将慈溪经济开发区杭州湾新区部分市政工程发包给慈溪市城市发展有限公司，慈溪市城市发展有限公司将上述工程又部分分包给慈溪城关建筑有限公司，慈溪城关建筑有限公司再将承包工程中建造四座桥梁工程承包给徐嘉余。由于慈溪市城市发展有限公司未经建设单位慈溪经济开发区管理委员会认可，将其承包的部分建设工程交由慈溪城关建筑有限公司完成，慈溪市城市发展有限公司的行为属违法分包。同样，慈溪城关建筑有限公司将其承包工程中建造四座桥梁工程再分包给徐嘉余，慈溪城关建筑有限公司的行为也属违法分包，而徐嘉余作为违法分包人慈溪城关建筑有限公司建设工程施工部分（仅有四座桥梁）的承包的当事人，依照《解释》第二十六条之规定，徐嘉余是“四座桥梁”项目的实际施工人。徐嘉余将其中一座五金大道羊路头江桥的钻机造孔工作，交给徐永祥施工，双方之间形成承揽关系，徐永祥并不是五金大道羊路头江桥全部工程的实际施工人，仅是桥梁钻机造孔的承揽人，故徐永祥要求慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司与徐嘉余共同承担徐嘉余尚欠其的款项，缺乏事实和法律依据，本院难以支持，徐永祥应向定作人徐嘉余主张权利。原审法院根据慈溪市城市发展有限公司申请追加了慈溪城关建筑有限公司，又根据慈溪城关建筑有限公司申请追加徐嘉余为本案当事人，判决由徐嘉余向徐永祥支付尚欠款项及利息，并无不当。故二审判决维持一审原判，驳回上诉人的七诉请求。
