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我国法律强制性规定对外担保须经过外汇管理机关批准,担保书约定使用香港法律,属规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,该约定在中国法域内不具有法律效力
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对外担保.1.《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年卷,第287302页:中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案(对外担保、担保无效的责任承担、)

案情:1997年,汕头经济特区新业发展有限公司(被告二)致中国银行(香港)有限公司(原告)《不可撤销担保契约》,称因原告愿意给达丰利公司贷款等事宜,故被告二愿意出具给原告不可撤销担保,最高限额为3亿余元,无论协议或者其他部分是否有效,担保企业都是有效的。1998年,汕头宏业(集团)股份有限公司(被告一)出具了一份和被告二类似的《不可撤销担保契约》给原告。2000年香港特别行政区高等法院对达丰利的清盘案确认原告对达利丰的债权合计人民币4千余万、美元2千多万。原告向两被告索债未果诉至法院。

广东省高级法院认为本案两被告所担保的债权人是在香港注册的企业,本案属于涉外担保。两被告没有实际履行向外汇管理机关办理批准手续,而我国是外汇管制国家,我国法律强制性规定对外担保须经过外汇管理机关批准。两被告担保书约定使用香港法律,属规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,该约定在中国法域内不具有法律效力。由于两被告没有履行办理法律规定的手续导致担保无效,故两被告应该承担一切责任。法院判决两被告支付原告人民币4千余万、美元2千多万及相应的利息损失。

被告一不服上诉。最高法院认为一审认定担保合同无效是正确的,但是认定担保契约无效的责任全部由两被告承担属于划分责任不当。对于造成担保契约无效,原告也有同样的过错。法院判令合同无效,被告一对达利丰不能偿还的债务部分的三分之一承担,被告二对达利丰不能偿还的债务部分的三分之一承担。



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