史文培与甘肃皇台酿造(集团)有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司互易合同纠纷案

 

最高人民法院
民事判决书

 

　　(2007)民二终字第139号

　　上诉人(原审被告)：甘肃皇台酿造(集团)有限责任公司。
　　法定代表人：张景发，该公司董事长。
　　委托代理人：高维鹏，北京市世联新纪元律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：史文培。
　　委托代理人：蔡永民，甘肃天马律师事务所律师。
　　原审被告：北京皇台商贸有限责任公司。
　　法定代表人：王国义，该公司董事长。
　　上诉人甘肃皇台酿造(集团)有限责任公司为与被上诉人史文培、原审被告北京皇台商贸有限责任公司互易合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院(2007)甘民二初字第01号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员叶小青担任审判长，审判员陈明焰、审判员王闯参加的合议庭进行了开庭审理。书记员张永姝担任本案记录。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：2002年7月6日，甘肃皇台酿造(集团)有限责任公司(以下简称甘肃皇台)作为甲方与作为乙方的北京建昊实业公司(以下简称建昊实业)签订了一份《易货协议》称：“甲乙双方于1998年签订一份《协议书》，乙方向甲方购买价值700万元的‘金皇台’、‘银皇台’白酒。甲方已向乙方交付全部货物，乙方已付清货款。现乙方提供以本协议签署时尚未售出的前述白酒向甲方易取甲方销售的食用酒精及葡萄酒。甲方考虑到与乙方长期的合作关系，同意乙方的易货要求。双方就此事宜，经协商一致，达成如下协议：一、用于向甲方易取食用酒精及葡萄酒的白酒必须是乙方依上述白酒购销合同向甲方购买的在本协议签订时尚未售出的‘金皇台’、‘银皇台’白酒，且该部分白酒必须内、外包装完好。经甲乙双方共同到乙方仓库清点库存，确定易货白酒价值为6499500元人民币。甲方同意按本协议约定为乙方易取等值于该金额的食用酒精及葡萄酒。二、双方同意，甲方于本协议签订当日将上述价值的白酒从乙方仓库转至甲方仓库，转库时由双方签署货物(白酒)交接记录，记载甲方接收货物的内容及数量。三、甲方易货给乙方的食用酒精及葡萄酒的品种及价格为：优级食用酒精4500元人民币／吨；皇台干红葡萄酒20元／瓶。双方同意换取食用酒精及葡萄酒的数量分别为：皇台干红葡萄酒75 000瓶，合150万元人民币，优级食用酒精1111吨，合4 999 500元人民币。四、甲方在白酒转库当日交付全部葡萄酒，食用酒精在2003年12月31日前付清。甲方未能在此期限内交付酒精的，按迟交货价值每日万分之四承担违约金。六、除按本协议约定方式易货食用酒精外，未经甲方认可，乙方不得要求甲方以货币形式或其他方式支付其所退还给甲方的白酒的价值。”2002年9月13日至9月20日，北京皇台商贸有限责任公司(以下简称北京皇台)接收了‘金皇台’白酒并向建昊实业出具了收条。2003年5月12日，建昊实业向甘肃皇台发函称：“我方已做好接收酒精的准备工作，请贵方尽快联系发货事宜。”加盖的是建昊实业印章。2003年5月16日，甘肃皇台向建昊实业(集团)公司复函称：鉴于目前“非典”疫情的影响，对食用品的运输受到限制，加之铁路专用运输罐调配有难度，不能如期向贵方发货，待疫情缓和后，将货物如数运抵贵公司。2003年6月7日，甘肃皇台向建昊实业(集团)公司复函称：贵公司6月2日《关于酒精交付问题再致皇台酒业的函》收悉。由于铁路规章规定不能办理易燃易爆品货物发送业务，我公司无法满足贵公司提出的铁路运输方式交付酒精的要求。2004年5月31日，甘肃皇台给建昊实业的函称：我公司与贵公司签订易货协议之后，我公司即按协议约定履行合同义务，但传闻袁宝璟涉嫌刑事案件，已被限制人身自由，与此同时，先后有贵公司的高层职员、法定代表人亲属以及其他人员以贵公司名义向我公司就易货协议的履行提出了不同的要求。因我公司对袁宝璟是否仍履行贵公司法定代表人职责及贵公司是否进行公司权力调整的情况不详。致使我公司不能贸然接受上述人员的要求，当然也使我公司无法继续履行合同义务。近日，又接到以贵公司委托就易货协议履行事宜的律师函，我公司特致贵公司：1．贵公司如已授权有关人员就易货协议的履行与我公司进行商洽，请贵公司函告我公司，以便我公司确认被授权人。2．贵公司对有关人员的授权是否合法，被授权人的行为能否代表贵公司，由贵公司和有关人员负责并承担由此引发的法律后果，我公司概不负责。2004年6月3日，北京建昊投资集团有限公司(以下简称建昊投资)给甘肃皇台“关于易货协议的函”称：“贵司发来的函业已收悉，我们对贵司的几点担心作如下答复：1．我司原法人代表袁宝璟暂时不但任法人代表，目前法人代表已变更为唐泽英女士。即使我司不做法人代表的变更也并不影响本协议的履行。2．建昊实业已经北京市工商行政管理局核准，更名为建昊投资集团有限公司。3．应贵司的要求，我司现已经正式授权委托副总经理廖延贤先生全权处理与贵司签订的易货协议之相关事宜。为方便工作，请贵司指定相关部门及人员尽快与我司接洽，请贵司予以配合。贵司如不能履行易货协议所规定的履约责任和义务，按照我司律师的建议，我们将保留采用其他途径解决问题的权利，以维护我司的合法权益。”2004年 6月4日，甘肃皇台给建昊投资的函称：“易货协议是我公司与建昊公司订立，且在此后与我公司就易货协议要求商洽的人员也是以建昊实业的名义。从易货协议签订至今长达2年的时间内，我公司才首次得知公司更名一事，希望贵司能提供工商行政管理部门对公司更名的证明，在确证后，我公司将尽快与贵公司接洽。”7月17日，甘肃皇台给建昊投资的函称：贵公司函告我公司建昊实业已更名，并要求我公司向贵公司履行易货协议。但根据贵公司提供的企业名称变更材料，在我公司与建昊实业签订易货协议时，该公司已更名，在企业已更名的情况下仍用旧名称与他人签订合同，让人难以理解。而贵公司高管人员“因时间紧迫，手续不全，无法启用新印章”的解释与贵公司提供的材料所证实的更名已长达半年的情况不符。同时，近期我公司相继接到了分别受“建昊实业”和贵公司委托的律师函，是否贵公司仍沿用旧名，还是有其他原因。易货协议是我公司法定代表人与袁宝璟亲自签订，我公司期盼与袁宝璟面谈，友好协商。
　　2005年9月20日，建昊投资(甲方)与原告史文培(乙方)签订了“债权转让协议书”，内容为：一、甲方同意将甘肃皇台的价值500万元人民币金额的优质食用酒精及其利息的债权转让给乙方，甲方与甘肃皇台签订的《协议书》、《易货协议》中所享有的权利义务全部转让给乙方。二、乙方接受甲方的上述债权。三、甲方不经乙方同意不得收回上述债权。9月21日，建昊投资向甘肃皇台送达了“债权转让通知书”，内容为：“甘肃皇台，我司享有的对你司的价值4 999 500元的食用酒精及其应得利息的债权现已转让给史文培。史文培将享有我司对你司的此项全部债权。”落款处是“建昊投资(原北京建昊实业公司)”。9月 30日，甘肃皇台给建昊投资的函称：贵公司9月21日“债权转让通知书”已收悉，现函复如下：一、贵公司先前来函称贵公司系建昊实业更名而来，但贵公司提供的证明文件证实，我司与建昊实业签订的易货协议是在贵公司更名之后。因此，协议的一方当事人仍然是建昊实业，因易货协议形成的债权债务关系及数额只能由我司与建昊实业确认，贵公司无权宣称对我公司享有 4 999 500元的债权。二、基于前述事实，贵公司现将所谓对我公司享有的债权转让史文培的行为，将对我司造成不良影响，损害我司形象，我司希望贵公司立即采取措施，防止不良影响的进一步扩大。
　　另查明，建昊实业成立于1992年10月，由中国人民建设银行金建劳动服务公司组建，怀柔县计委批准，为集体所有制企业，注册资金100万元，法定代表人为袁敬民。2001年11月21日，建昊实业变更名称为北京建昊投资集团有限公司，企业类型为有限责任公司，改制方式为整体改制。 2001年12月7日，建昊投资的营业执照颁发，注册资金为1亿元，法定代表人是袁敬民，占20％股份，股东袁宝璟，占80％股份。2002年4月15日，建昊投资召开的股东大会决议上加盖的是建昊投资的印章。次日，办理企业变更登记的委托书上加盖的也是建昊投资的印章。
　　又查明，北京皇台注册资金为36200万元，除北京盛世恒昌商贸有限公司出资 386万元，北京盛世瑞龙广告有限公司出资400万元外，其余为甘肃皇台以资产、股权的投资。
　　2006年11月21日，史文培向甘肃省高级人民法院提起诉讼，请求判令甘肃皇台和北京皇台偿付所欠食用酒精1111吨 (价值人民币4 999 500元)，并承担违约责任和损失共计人民币1100万元整以及承担全部诉讼费用。
　　甘肃省高级人民法院经审理认为：易货协议是甘肃皇台和建昊实业于2002年 7月6日签订的，该合同内容是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律规定，因此应认定是有效合同。该合同签订时虽然建昊投资已经成立，鉴于合同已实际履行，且甘肃皇台在合同履行过程的来往函件中也将建昊实业称为建昊实业(集团)公司，应认定其知道建昊实业更名的事实而未提出异议。甘肃皇台因建昊实业更名及法定代表人更换事由与建昊投资就合同的适格当事人一事产生分歧，但不影响合同的效力。因建昊投资是由建昊实业改制而产生，有法律上的承继关系，且袁宝璟始终未担任过建昊实业或建昊投资的法定代表人，其只是该公司的股东。因此，甘肃皇台应向建昊投资履行义务。建昊投资将债权转让原告史文培并通知了债务人甘肃皇台，该转让行为不违反法律规定，应属有效，史文培是本案适格的当事人。虽然转让合同中转让债权是价值500万元人民币金额的酒精及相应利息，但给甘肃皇台的通知中明确告知的是4 999 500元的债权，且在转让合同中并没有转让义务。甘肃皇台的抗辩理由因缺乏事实和法律依据而不能成立，该院不予采纳。因甘肃皇台未在合同约定的交货时间内交付酒精，造成违约，其应承担违约责任及继续履行合同的义务。原告按照合同约定的酒精数量及价值以及违约责任的承担主张权利，与法有据，该院应予支持。关于原告提出的损失部分，因只提供了北京市怀柔区龙山东路4号金石山大酒店的评估及北京市第二中级人民法院拍卖该酒店的部分材料，不能证明是因本案易货合同未履行而造成的损失，故其主张的损失部分因证据不足而不予支持。关于北京皇台与本案的关系，因《易货协议》是甘肃皇台和建昊实业双方签订的，北京皇台收货及向建昊实业出具收条的行为只是代甘肃皇台行使权利，且在合同履行过程及往来函件中北京皇台始终未参与，并在债权转让通知中也没有出现北京皇台，足以证明北京皇台不是合同的当事人，北京皇台的抗辩理由成立，该院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百七十五条之规定，判决：一、甘肃皇台向史文培继续履行易货协议约定的 1111吨酒精的供货义务或偿付等价货款人民币4 999 500元；二、甘肃皇台向史文培支付违约金合计人民币2 099 790元；三、驳回史文培对北京皇台的诉讼请求。上述一、二项给付义务在本判决生效后15日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78012元、保全费5000元，共计83 012元，由甘肃皇台负担。
　　上诉人甘肃皇台不服甘肃省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第一，一审判决关于因建昊投资由建昊实业改制而产生，故有法律上承继关系的认定难以成立。建昊实业为集体所有制企业，系中国人民建设银行金建服务公司组建。建昊投资系2001年12月7日登记设立的有限责任公司，其股东为袁敬民、袁宝璟，原开办人金建服务公司并非该公司股东。建昊投资完全是按《中华人民共和国公司法》 (以下简称公司法)规定的新设公司的程序和条件设立，建昊投资形式上是变更登记，而实质上是新设登记。所谓的改制，不过是袁宝璟、袁敬民购买了建昊实业的资产，又以其作为个人出资设立了建昊投资。这二个企业既无关联，也无承继关系，所谓的关系，仅仅是工商机关的不规范登记，将其记载为改制，并予以了名称变更登记。一审判决不依据公司法审查二个企业间的关系，凭错误的工商登记，武断的认定改制，继而认定有法律的承继关系，是难以成立的。第二，建昊实业没有易货合同当事人的资格，不能享有该合同权利义务。即使建昊投资是由建昊实业改制而产生，有法律上的承继关系，袁宝璟以建昊实业名义与上诉人签订的贸易协议，也系袁璟冒用已依法终止的建昊实业的名义设立，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十九条之规定，袁宝璟以建昊实业名义与上诉人签订的易货协议，合同乙方应为袁宝璟个人，合同的权利义务也应归于袁宝璟个人，建昊实业并不具有该易货合同的当事人资格，建昊投资当然也不能因在法律上承继了建昊实业而承继易货合同的权利义务，建昊投资对易货合同的催告履行及权利义务转让，均为无权处分，应据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第五十一条规定认定无效。第三，一审判决认定甘肃皇台违约，没有事实依据。在易货协议中，双方未对甘肃皇台交付葡萄酒的履行地点、履行方式做明确约定，由于甘肃皇台委托北京皇台保管了部分葡萄酒，因此在合同履行中，甘肃皇台本着有利于实现合同目的的原则，在北京皇台的库房交付了葡萄酒。但食用酒精签约时，袁宝璟即明知标的物在甘肃武威，据合同法第六十二条第一款第三项规定，应在甘肃皇台所在地即甘肃武威交付。履行中，有利于合同目的实现的方式应当是袁宝璟到武威接受交付。在履行中，甘肃皇台出于尽力协助的考虑，多方联系了铁路运输，但因铁路不办理易燃易爆业务，故未果。甘肃皇台将此情况如实告知了袁宝璟，并请其至武威接受交付。袁宝璟一直未来接货。后因建昊投资主张权利，因其主张双方存在争议，建昊投资一直未能提供权利人袁宝璟的证明，建昊投资的权利处于待依据确认的状态，袁宝璟被羁押，甘肃皇台无法联系及催告接货，致使未能交付，而其间建昊投资对延期交付并无异议。一审判决对合同履行地点、方式约定不明不做审查，当然地认为甘肃皇台应在北京交货并构成违约，是没有事实依据的。第四，即使北京皇台收到建昊投资交付的白酒，可根据史文培提供的16份收条以及 1998年建昊投资与甘肃皇台签订的《协议书》中所约定的白酒价格，建昊投资交付的白酒价仅为4 328 340元，而非《易货协议》约定的6 499 500元。此外，甘肃皇台不能证明其存在实际损失，《易货协议》约定违约明显过高，假如甘肃皇台应承担违约金，违约金的比例应当根据合同法第一百一十四条之规定予以减少。因此，史文培要求甘肃皇台给付其4 999 500元以及违约金的主张不能成立。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回史文培的诉讼请求。
　　被上诉人史文培辩称：一审法院认定事实清楚、证据充分。首先，关于建昊投资由建昊实业改制而产生，有法律上的承继关系问题。既有企业注册改制登记书、企业名称预先核准通知书证明，又有北京市工商行政管理局出具的证明予以佐证。无论从企业工商登记的设权性还是宣示性都证明了其承继关系。甘肃皇台提出工商登记不规范或是错误登记的结论毫无根据。企业改制是否合法、是否规范，不应由甘肃皇台做出结论。如果甘肃皇台认为工商管理部门侵害其权益，可以起诉工商行政管理部门。其次，甘肃皇台的上诉理由仅仅从现象上看问题，并未提供任何能够有效的证据。众所周知，企业的设立、变更是以工商登记(或变更登记)作为其对外享有权利和承担义务的基准，而甘肃皇台所谓建昊投资是按照公司法重新设立的公司的根据何在?再次，关于甘肃皇台提出的袁宝璟冒用建昊实业名义问题。无论从协议的签订到协议的履行一直到催要剩余酒精的往来函件都一直是在建昊实业或变更后的建昊投资与甘肃皇台之间进行的。其间从来没有袁宝璟以个人名义来要求履行合同问题，甘肃皇台也从来没有提出合同履行主体不适格问题，之所以甘肃皇台进入诉讼阶段突然提出主体问题，只能解释为赖账。从合同的签订到实际履行一直是以建昊实业名义进行，怎能说建昊实业不具有易货合同当事人的资格?建昊投资曾向甘肃皇台主张权利，也是因为其从建昊实业变更而来。由于法律上有承继关系，自然有权向甘肃皇台主张。互易合同主体是企业而非个人，只要能够证明其相互关系，就没有必要提供袁宝璟个人证明。而且在往来函件中答辩人也知道是公司行为而非个人行为，其往来函件中也始终是针对公司所作承诺从来没有针对袁宝璟个人。最后，关于合同违约问题。建昊实业从开始向甘肃皇台催要酒精开始，甘肃皇台就一直以各种理由诸如非典不宜铁路运输、准备外购汽车专用设备发货、铁路运输不办理易燃易爆业务等进行推诿，但一直没有实际提出要建昊实业提货，既没有具体时间，也没有具体地点，其违约事实存在，自应承担违约责任。综上，甘肃皇台的主张违背诚信原则，有违事实，于法无据，故请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
　　本院经过二审质证，对原审法院查明的主要事实予以确认。另查明：2002年《易货协议》第四条第二款约定：“甲方完成食用酒精的备货后，应当书面通知乙方提货，乙方应在甲方通知后30日内提取货物，乙方延迟提货的，甲方有权另行处置所备货物，由此造成的交货延误，甲方不承担责任”。第五条约定：“易货给乙方的食用酒精由乙方自行到酒精生产厂仓库(甘肃省武威市新建路55号)提货，甲方提供协助，运输费用及运输过程中的货损风险由乙方承担”。
　　在二审庭审中，甘肃皇台向法庭提供两份新的证据：(一)2002年北京皇台库存明细账，意在证明北京皇台并未收到建昊投资交付的白酒。(二)1998年皇台(甲方)和建昊实业(乙方)签订《协议书》，建昊实业根据该协议购买甘肃皇台白酒的发票存根，以及张冰峰和苏钰收条明细表。《协议书》约定：“一、乙方同意拆借给甲方人民币 712万元作为上市费用。其中，1998年借给人民币200万元；1999年借给人民币240万元；2000年借给人民币272万元。三份借条属本协议合同部分。二、乙方同意甲方以皇台系列酒(每斤60元的20吨139金皇台价值240万元；每斤30元的59金皇台60吨价值360万元；每斤28元的银皇台20吨价值112万元，共计人民币712万元)归还乙方借款，或者上市后一次性还本付息(利息按银行同期贷款利率计算)归还乙方借款”。根据该协议书中约定的价格和《协议书》及发票规定的白酒价格以及张冰峰、苏钰出具的收条中的白酒品种数量，旨在证明收条中建昊投资交付皇台系列白酒的价值仅为4 328 340元。
　　对于上述新证据，史文培对证据(一)即2002北京皇台库存明细账的真实性不予认可，理由在于该明细是北京皇台自己公司的明细，甘肃皇台与北京皇台有关联关系，没有第三方可以证明该明细的客观真实性。史文培对于证据(二)即《协议书》的真实性无异议，认为当时双方可能签订过该协议。但对证据相关发票规定的白酒价格以及收条中的白酒品种数量计算不予认可，理由在于《易货协议》是以《协议书》为背景而签订的，其中的价格是双方清点后确定的，一审质证过的证据以及双方往来函件均显示，甘肃皇台和北京皇台对该问题并未提出异议。
　　本院认为，关于甘肃皇台提交的证据 (一)即2002北京皇台库存明细账，由于该明细账是与甘肃皇台有关联关系的北京皇台自己的库存明细账，没有第三方能够证明该明细单客观真实性。尤其是一审经过质证已经认定2002年9月13日至9月 20日，北京皇台接收了“金皇台”白酒并向建昊实业出具了收条，因此，北京皇台自己出具的明细账不足以反证上述证据事实，故本院对该证据不予采信。关于证据(二)中的《协议书》，因史文培对其真实性并无异议，而且作为本案双方债权债务关系基本根据的《易货协议》的开头已经明确表述：“甲乙双方1998年签订一份《协议书》，乙方向甲方购买价值700万元的‘金皇台’、‘银皇台’白酒。甲方已向乙方交付全部货物，乙方已付清货款……”，因此本院对该《协议书》的真实性予以采信。关于证据(二)中的相关发票规定的白酒价格以及收条中的白酒品种数量真实性，由于史文培并未提出反证证明该发票为虚假，且张冰峰、苏钰收条明细与史文培据以主张继续履行易货协议时所举出的16张收条所载白酒品种和数量内容完全一致，尽管史文培对该证据中的计算方法存在异议，但不能否定该证据自身的真实性，故本院对证据(二)的真实性予以采信。
　　本院认为，本案争议焦点有三：其一，建昊投资与建昊实业之间是否存在承继关系以及史文培是否为本案适格的诉讼主体?其二，建昊投资是否已经履行易货义务，其履行的易货白酒价值是6499 500元还是4 328 340元?其三，甘肃皇台是否违约以及违约金是否过高?
　　关于建昊投资与建昊实业之间是否存在承继关系以及史文培是否为本案适格的诉讼主体的问题。本院认为，在本案一审已经质证并被认定的证据中，2001年北京市工商行政管理局出具的《证明》载明：“北京建昊实业公司于2001年12月经我局核准，名称变更为北京建昊投资集团有限公司”。北京市工商行政管理局制作的《企业改制登记注册书》明确载明：北京建昊实业公司是整体改制更名为北京建昊投资集团有限公司。鉴于甘肃皇台仅是对该更名行为的性质提出并非改制而是新设的理论看法，并未有证据证明北京市工商行政管理局的登记是不规范或错误的，因此，无论从企业工商登记的设权性还是宣示性，均可以认定建昊投资与建昊实业之间存在法律上的承继关系。因此，建昊投资有权向甘肃皇台主张履行《易货协议》中的义务。同时，建昊投资将其上述债权转让给史文培，向甘肃皇台履行了通知义务，符合合同法第八十条的规定，所以史文培自然有权向甘肃皇台主张权利。故一审关于“建昊投资与建昊实业之间存在承继关系，史文培是本案适格当事人”的认定正确，本院予以维持。
　　关于建昊投资是否已经履行易货义务以及其所履行的易货白酒价值是 6499 500元还是4 328 340元的问题。本院认为，鉴于甘肃皇台出具的意在证明北京皇台并未收到建昊投资交付白酒的《2002年北京皇台库存明细账》并未被本院所采信，而且在甘肃皇台与建昊投资之间的往来函件对建昊投资履行易货白酒并未产生异议，特别是北京皇台的张冰峰和苏钰向建昊投资出具了16张收到白酒的收条，故应当认定建昊投资已经履行了易货义务。甘肃皇台关于建昊投资并未履行易货义务的主张没有事实根据，本院予以驳回。进而，建昊投资已经履行的易货白酒价值是4 999 500元还是4 328 340元，遂成为本案诉争双方争议较大的问题。本院认为，对于建昊投资已经履行的易货白酒的价值数额的确定，应当考虑到2002《易货协议》与1998年《协议书》之间的内在联系、协议约定以及双方履行的过程。根据《协议书》和《易货协议》的基本内容可以认定，甘肃皇台与建昊实业之间曾经存在712万元的资金拆借关系，甘肃皇台以价值700万元的皇台系列白酒向建昊实业清偿借款，并以买卖皇台系列白酒为表现形式，这已为《易货协议》开头中关于“甲乙双方于 1998年签订一份《协议书》，乙方向甲方购买价值700万元的‘金皇台’、‘银皇台’白酒。甲方已向乙方交付全部货物，乙方已付清货款”的表述所认证。双方以此为背景和前提，基于友好合作关系，又就建昊实业尚未售出的前述皇台系列白酒向甘肃皇台换取食用酒精和葡萄酒达成新的易货合意，从而产生了本案中的《易货协议》。在二审期间，虽然甘肃皇台举出张冰峰、苏钰16张皇台系列白酒的收条明细(该收条明细与一审已经质证的16张收条中的白酒数量一致)，并根据1998年《协议书》中的皇台系列白酒价格计算出16张收条中建昊投资交付皇台系列白酒的价值为4 328 340元；但应当看到，1998年《协议书》中约定的皇台系列白酒价格是针对甘肃皇台通过以白酒归还其欠建昊实业的 712万元借款而确定的，并非针对2002年双方已经结清借款关系后再次签订的新的 2002年《易货协议》而专门约定的。2002年《易货协议》并未就互易白酒的单位价格做出约定，而是在第一条和第三条对互易白酒的总体价值做出明确约定：“经甲乙双方共同到乙方仓库清点库存，确定易货白酒价值为6 499 500元人民币”，“双方同意换取食用酒精及葡萄酒的数量分别为：皇台干红葡萄酒75 000瓶。合150万元人民币；优级食用酒精1111吨，合4 999 500元”。该约定应当被解释为双方并不关注互易白酒的单位价格，而是重在确定互易白酒的总体价值。尽管同样是皇台系列白酒，但由于双方缔结1998年《协议书》和2002年《易货协议》的目的不同，加之随着时间的推移，白酒的价格会随着市场供求关系而发生变化，因此甘肃皇台静态机械地依据1998年以还款为目的的《协议书》所约定的单位白酒价格来计算2002年以易货为目的的《易货协议》中易货白酒的价值，不仅违反市场价值规律，而且有违上述两个协议的缔约目的，更明确违反2002年《易货协议》第一条和第三条关于易货白酒价值的明确约定。故本院认定双方已经明确确认易货白酒的价值为6 499 500元，甘肃皇台关于建昊投资支付的白酒价值仅为4 328 340元而非《易货协议》约定的 6 499 500元的主张无理，本院不予支持。
　　关于甘肃皇台是否违约以及违约金是否过高的问题。本院认为，虽然2002年《易货协议》第四条第二款明确约定“甲方完成食用酒精的备货后，应当书面通知乙方提货，乙方应在甲方通知后30日内提取货物，乙方延迟提货的，甲方有权另行处置所备货物，由此造成的交货延误，甲方不承担责任”，而且该《易货协议》第五条已经就食用酒精易货的方式做出明确约定即“易货给乙方的食用酒精由乙方自行到酒精生产厂仓库(甘肃省武威市新建路55号)提货，甲方提供协助，运输费用及运输过程中的货损风险由乙方承担”，但是从2003年5月12日建昊实业向甘肃皇台发函所称“我方已做好接收酒精的准备工作，请贵方尽快联系发货事宜”以及2003年5月16日和2003年6月7日甘肃皇台两次向建昊实业复函中关于“鉴于目前‘非典’疫情的影响，对食用品的运输受到限制，加之铁路专用运输罐调配有难度，不能如期向贵方发货，待疫情缓和后，将货物如数运抵贵公司”以及“贵公司6月2日《关于酒精交付问题再致皇台酒业的函》收悉。由于铁路规章规定不能办理易燃易爆品货物发送业务，我公司无法满足贵公司提出的铁路运输方式交付酒精的要求”的表述上看，应当认定双方已经变更了食用酒精易货履行方式，甘肃皇台负有向建昊投资发货的义务。特别要看到2002年《易货协议》第四条第一款明确约定：“甲方在白酒转库当日交付全部葡萄酒，食用酒精在2003年12月31日前付清。甲方未能在此期限内交付酒精的，按迟交货价值每日万分之四承担违约金”，而从甘肃皇台自2004年5月31日至 7月17日间对建昊投资的系列复函的表述中，甘肃皇台存在拖延乃至拒绝履行食用酒精易货义务之嫌疑。因此，本院认为，鉴于甘肃皇台迄今为止仍未交付食用酒精，根据《易货协议》第四条第一款关于“甘肃皇台在2003年12月31日前付清食用酒精”之约定，应当认定甘肃皇台构成违约，并应依约支付违约金。至于约定的违约金是否过高问题，合同法第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，合同法该条第二款明确规定“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，据此应当解释为只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，而一般高于的情形并无必要调整。鉴于甘肃皇台在本案中已经构成违约，且存在恶意拖延乃至拒绝履约的嫌疑，加之没有证据能够证明日万分之四的违约金属于过高情形，因此《易货协议》约定的日万分之四的违约金不能被认为过高，甘肃皇台关于其不构成违约不应支付违约金以及违约金过高而应予减少的主张无理，本院予以驳回。一审法院关于甘肃皇台应向史文培支付违约金2 099 790元的判决正确，本院予以维持。
　　综上，本院认为，原审认定事实基本清楚，适用法律正确。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　一审案件受理费78 012元和保全费 5000元，共计83 012元，按照原判决执行；二审受理费78 012元，由甘肃皇台酿造 (集团)有限责任公司负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　叶小青
审　判　员　陈明焰
审　判　员　王　闯
二00八年四月二十四日
书　记　员　张永姝